Предишно Р/О:

Върховният административен съд на Република България - Петчленен състав - I колегия, в закрито заседание в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:	АДЕЛИНА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ:	ЖАНЕТА ПЕТРОВА БИСЕР ЦВЕТКОВ ЮЛИЯН КИРОВ ТАНЯ КОМСАЛОВА

при секретар		и с участието
на прокурора		изслуша докладваното
от съдията	ТАНЯ КОМСАЛОВА
по адм. дело № 12627/2019.

Производството по делото е по реда на чл.229 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е частна жалба подадена от името на „Консорциум „Газово развитие и разширение в България“ /наричан по-долу само Консорциум „ГРРБ“, бел.моя/, със седалище и адрес на управление гр.София, бул.“Цар Освободител“№14, ет.1, подадена чрез „Бонати С.п.А“, дружество вписано в търговския регистър на Парма под данъчен номер и номер на дружеството 02188130153, в качеството му на водещ партньор и представител на Консорциум „ГРРБ“, чрез упълномощен от „Бонати С.п.А“ процесуален представител – адв.Р.Чемширов, против Определение № 12299 от 16.09.2019г., постановено по адм.дело № 8250/2019г. по описа на Върховния Административен съд на РБългария, тричленен състав на IV отделение, с което е оставена без разглеждане касационната жалба подадена от Консорциум „Газово развитие и разширение в България“, със седалище и адрес на управление гр.София, бул.“Цар Освободител“№14, ет.1 с участници в съвместно дружество „Консорциум Варна 1“ (учредено от Бонати С.п.А. и Макс Щрайхер С.п.А) и Комплишънс Дивелъпмънт С.А.Р.Л. – Клон България“ против Решение № 741 от 27.06.2019г. по преписка № КЗК-501/2019г. на Комисията за защита на конкуренцията.
В частната жалба са изложени съображения за неправилност на атакувания съдебен акт, които могат да се субсумират под твърдения за неправилно приложение на материалния закон. Настоява се за отмяна на атакуваното определение.
При извършена служебна проверка на редовността на частната жалба с Разпорежадне от 08.10.2019г. зам.председателя на ВАС и ръководител на първа колегия на основание чл.213б ал.1 във вр. с чл.231 от АПК я е оставил без движение като е указал в посочения срок да се уточни от кого е подадена частната жалба и в същия срок да се представят доказателства за внесена дължима държавна такса.
В указания срок е постъпила МОЛБА от адв.Р.Чемширов, с която се уточнява, че жалбата е подадена от Консорциум „ГРРБ“, чрез представляващия Бонати С.п.А, в качеството му на Водещ член и представител на Консорциума „ГРРБ“. Позовава се на практиката на ВАС, съобразно която „обединението като неперсонифицирано лице има процесуална провосубектност да оспори акта на възложителя в рамките на делегираните правомощия на представляващия обединението, както и да извършва всички необходими правни действия във връзка с оспорване на актовете в производството по обжалване“. Счита се, че именно „Бонати С.п.А“, в качеството му на Водещ член и упълномощен представител на Консорциума, е упълномощен и има право да извършва действия по защита интересите на Консорциум „ГРРБ“, включително да подаде частна жалба от негово име / на Консорциума/ срещу определението на ВАС. Изтъкнато е, че представителството на „Консорцио Варна 1“ (страна по Споразумението за консорциум от 14.02.2019г.) се осъществява от Бонати С.п.А и Макс Щрайхер С.п.А, които дружества изрично „подкрепят жалбата срещу определението и съответно няма съмнение относно волята за обжалване на Консорцио Варна 1“.
Със същата МОЛБА се настоява, в случай че съдът приеме че Консорциум „ГРРБ“ не може да бъде конституиран като жалбоподател и е необходимо персонифициран правен субект, да се приеме, че „Консорцио Варна 1“ (чрез Банати С.п.А и Макс Щрайхер С.п.А) има право да подаде частна жалба самостоятелно, без да се отчитат конкретните отношения по упълномощаване в рамките на Консорциум „ГРРБ“, с аргументи, че доколкото Консорцио Варна 1 е член на Консорциум „Газово развитие и разширение в България“, то той има право да защити правата си по отношение всички актове, които засягат неблагоприятно неговата правна сфера. Излагат се аргументи и в насока, че не може да се приеме, че член на обединението не разполага със самостоятелно право на жалба.
По делото е постъпило възражение по частна жалба от 26.09.2019г. и възражение от 29.10.2019г. във връзка със стореното „уточнение“ на частната жалба, подадени от „Комплишънс дивелъпмънт С.А.Р.Л – Клон България“, ЕИК 205453686, със седалище и адрес на управление гр.София, бул.“Цар Освободител“№14, представлявано от управителя, в качеството му на участник в Дружеството по ЗЗД /ДЗЗД/ „Консорциум „Газово развитие и разширени в България“, с номер от регистър БУЛСТАТ 177366666, вкл. и от физическото лице – А. Пархомчук, в качеството му на упълномощен представител на „Комплишънс дивелъпмънт С.А.Р.Л – Клон България“, в ДЗЗД „Консорциум „ГРРБ“, депозирани чрез упълномощен процесуален представител адв.М.Лазарова-Евтимова, с които последователно поддържа становище за недопустимостта на частната жалба, подадена от името на ДЗЗД Консорциум „ГРРБ“, чрез Бонати С.п.А., с аргументи че това дружество не разполага с надлежно учредена представителна власт спрямо Консорциум „ГРРБ“ или участниците в него, вкл. и да осъществява такова пред съд. В тази насока се изтъква, че правомощията на Банати С.п.А, дадени му с акта за учредяване на Консорциум „ГРРБ“, са ограничени до предмета и целите, за които е сключено споразумението между участниците, вкл. в случая липсват взети задължителните според същото това споразумение решения на Проектната дирекция и Ръководния комитет на Консорциум „ГРРБ“. Допълнително се акцентира и върху факта, че самото Споразумение за консорциум, сключено между „Комплишънс Дивелъпмънт С.А.Р.Л – Клон България“ и „Консорцио Варна 1“ /съставляващо обединение на Бонати С.п.А и Макс Щрайхер С.п.А/ следва да се счита за автоматично прекратено от 07.09.2019г. с настъпването на условието по чл.8.1.2 – а именно изтичане срока на валидност на Предложението на участника Консорциум „ГРРБ“ в хода на обществената поръчка № 180-100, обявена от „Булгартрансгаз“ЕАД, в която връзка „Комплишънс Дивелъпмънт С.А.Р.Л. – Клон България“ е отправило изрично уведомление по „Консорцио Варна 1“. Алтернативно се изразява и становище за неоснователност по същество на частната жалба. Формулирано е искане за оставяне без разглеждане на частната жалба и прекратяване на производството по делото, алтернативно за оставяне в сила на атакуваното определение.
Ответникът по частната жалба – Комисията за защита на конкуренцията не е взела становище.
Ответникът – „Бугартрансгаз“ЕАД е депозирал писмен отговор, с който изразява становище за недопустимостта на частната жалба, като подадена от лице, което не е снабдено с надлежно учредена представителна власт да представлява частния жалбоподател, а именно „Консорциум „ГРРБ“, учредено под формата на Дружество по ЗЗД /ДЗЗД/, а що се касае до един от участниците в него – „Консорцио Варна 1“, съставляващо обединение на Бонати С.п.А и Макс Щрайхер С.п.А, то същото не притежава самостоятелно право да оспорва съдебния акт, доколкото не е било страна в развилото се пред тричленния състав на ВАС съдебно производство. С тези аргументи се настоява да се остави без разглеждане частната жалба и да се прекрати производството по нея. В условията на алтернативност изразява становище и за неоснователността по същество на частната жалба, като счита че оспорения съдебен акт е постановен при точно приложение на материалния закон, съобразно фактите по делото.
Ответникът по частната жалба – Консорциум „Аркад“, адрес: етаж 7, Сауди Комишън Фор Хелф Спесиълтис Билдинг Кинг Сауд Роуд – Рака, Ал-Кхобар, пощенска кутия 70443, Ал Кхобар 31952, Саудитска Арабия, и адрес в РБългария – ул.“Шипка“№36, гр.София, с членове „Аркад – Ей Би Би С.п.А, акционерно дружество, със седалище и адрес на управление гр.Милано, ул.“Виктор Писани“№16, и Аркад Енджиниъринг Енд Констръкшънс Къмпъни, дружество с ограничена отговорност със седалище и адрес на управление в Кхобар – Токба Дистрикт – улица Крал Абдула – улица Крос Мека – Сахаб Мол, чрез упълномощените си представители адв.С. Ганева и адв.Д. Лукарова, със съд.адрес гр.София, ул.“Шипка“№36, ет.3, е депозирал писмен отговор, с който оспорва допустимостта на частната жалба по идентични съображения, свързани с липсата на представителна власт за лицето, подало същата от името на Консорциум „ГРРБ“, съответно че Консорцио Варна 1 в качеството си на участник в обединението, няма самостоятелно право на жалба – не е страна в развилото се пред тричленния състав на ВАС съдебно производство. Съответно се настоява за оставяне без разглеждане на частната жалба и прекратяване на производството по нея, алтернативно – за оставяне в сила на атакувания съдебен акт, по подробни съображения, изложени в депозирания писмен отговор.
След като се запозна с материалите по делото и становищата на страните Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия, намира подадената частна жалба за процесуално недопустима по следните съображения:
Предмет на съдебен контрол е Определение № 12299 от 16.09.2019г., постановено по адм.дело № 8250/2019г. по описа на ВАС, който съдебен акт е постановен в производство по реда на чл.208 във вр. с чл.132 ал.2 т.8 във вр. с чл.216 ал.1 от ЗОП.
Производството пред тричленния състав на ВАС е образувано по подадена от Консорциум „ГРРБ“, действащо чрез упълномощен от всички участници в обединението – „Комплишънс Дивелъпмънт С.А.Р.Л. – клон България“ и Консорцио „Варна 1“ /с участници в обединението Бонати С.п.А и Макс Щрайхер С.п.А/, процесуален представител против Решение № 741 от 27.06.2019г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка вх. № КЗК-501 от 12.06.2019г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение № БТГ-РД-07-76В от 28.05.2019г. на Ръководител Отдел „Възлагане на обществени поръчки“ при „Булгартрансгаз“ЕАД за изменение на Решение № БТГ-РД-07-76Б от 03.04.2019г. за избор на изпълнител в частта за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на необходимите материали и оборудване, инвестиционно проектиране – фаза работен проект, изграждане и въвеждане в експлоатация на обект: „Разширение на газопреносната инфраструктура на „Булгартрансгаз“ЕАД паралелно на северния (магистрален) газопровод до българо-сръбската граница“, етап: „Линейна част“, референтен номер 180-100“, открита с Решение № БТГ-РД-07-76/21.12.2018г. на възложителя, като е върната преписката на възложителя за процедиране съобразно дадените указания.
С оспореното Определение тричленният състав на ВАС е приел касационната жалба за процесуано недопустима, поради което я е оставил без разглеждане и е прекратил производството по делото.
За да постанови този правен резултат, съставът на съда е съобразил постъпилата след образуването на съдебното производство изрична писмена молба от единия участник в обединението Консорциум „ГРРБ“, което обединение именно притежава активна процесуална легитимация да оспори по съдебен ред неблагоприятния за него акт на КЗК, съобразно правилото на чл.198 ал.1 т.3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, при съобразяване и легалните дефиниции на „участник“ и „стопански субект“, съответно дадени с § 2 т.59 и т.50 от ДР на ЗОП. С тази молба представляващият „Комплишънс Дивелъпмънт С.А.Р.Л. – клон България“ заявява изрично, че не поддържа подадената от името на Консорциум „ГРРБ“ жалба против Решението на КЗК, оттегля съгласието за продължаване на образуваното по нея съдебно производство, прави отказ от касационно оспорване на акта на КЗК и оттегля пълномощията, дадени на адв.Бангачев за осъществяване на процесуално представителство на „Комплишънс Дивелъпмънт С.А.Р.Л – Клон България“ и Консорциум „ГРРБ“. Съответно при съобразяване спецификата на начина на вземане на решения и представителство спрямо Дружествата по ЗЗД, под каквато правноорганизационна форма е създаден, а и регистриран Консорциум „ГРРБ“, тричленният състав на ВАС е приел, че при така създалото се положение липсва изискуемата се обща воля на всички участници в обединението за реализиране на търсената в касационното производство защита. При тези фактически установявания и сторени правни изводи, позовавайки се и на конкретно цитирана практика по сходни казуси на други състави на ВАС, е постановил и оспорения в настоящото производство съдебен акт.
По аргумент от чл.215, т.1 във вр. с чл.236 от АПК активно процесуално легитимирани да оспорят прекратителното определение са лицето/лицата или организациите /по смисъла на легалното определение на това понятия, дадено с § 1 т.2 от ДР на АПК/, които са били страни в развилото се съдебно производство и за които този съдебен акт е неблагоприятен.
В касационното производство пред тричленния състав на ВАС са конституирани като страни, както следва: касационен жалбоподател – Консорциум „ГРРБ“ /определен с отмененото от КЗК изменително решение по чл.112 ал.3 във вр. с ал. 2 от ЗОП на възложителя за изпълнител на обществената поръчка, който правен субект е взел участие като заинтересована страна и в развилото се пред КЗК производство/, действащ чрез упълномощен от всеки един от участниците в обединението процесуален представител; ответник по касация – КЗК; съответно заинтересовани страни „Булгартрансгаз“ЕАД /възложителя на обществената поръчка/ и Консорциум „Аркад“ /инициаторът на производство пред КЗК/.
При съобразяване на спецификата на съдебното производство във връзка с оспорване актовете на КЗК, постановени във връзка с проверка законосъобразността на актовете на възложителите по ЗОП, не се констатираха каквито и да било пороци в дейността на тричленния състав на ВАС във връзка с правилното конституиране на страните в развилото се пред него съдебно производство.
За яснота на настоящото изложение в тази връзка следва да се посочи, че от данните по делото се установява, че проведената от „Булгартрансгаз“ЕАД процедура е такава от „открит“ тип по смисъла на ЗОП, поради което и право да оспорват актовете на възложителя имат „заинтересованите участници“ в нея /т.е. лицата подали оферти за участие/ – чл.198 ал.1 т.3 от ЗОП, вкл. и при съобразяване факта, че в производството пред КЗК е оспорено решение на възложителя по смисъл на чл.197 ал.1 т.7 б.а от ЗОП.
Нормата на чл.10 ал.1 от ЗОП посочва, че „Кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено“, като от своя страна ал.2 въвежда изрично забраната възложителите да изискват обединенията да имат определена правна форма, за да участват при възлагането на поръчка, като единствено имат право да поставят условие за създаване на юридическо лице, когато участникът, определен за изпълнител, е обединение на физически и/или юридически лица, ако това е необходимо за изпълнение на поръчката.
Най-сетне легалните определения на „участник“ и „правен субект“ за нуждите на ЗОП са дадени съответно с § 2 т.59 и т.50 от ЗОП, и съобразно същите "Участник" е стопански субект, който е представил оферта /в случая бел.моя/ или идеен проект или е поканен да участва в преговори“, като от своя страна "Стопански субект" е дефиниран като „всяко физическо или юридическо лице или образувание, или обединение от такива лица и/или образувания, които предлагат на пазара изпълнение на строителство и/или строеж, доставка на стоки или предоставяне на услуги.“.
Или в обобщение безспорно ЗОП допуска участие на обединения/образувания, без да поставя изискване за това същите да са юридически лица, респ. не държи сметка дали те са образувани като консорциум по смисъла на Търговския закон (чл. 275 ТЗ) или като гражданско дружество по Закона за задълженията и договорите (чл. 357 - 364 ЗЗД).
Не съществува спор и относно това, че обединението /било то консорциум по смисъла на чл.275 от ТЗ, респ. на ДЗЗД по чл.357 и сл. от ЗЗД/ е неперсонифициран правен субект. По дефиниция същото представлява сдружение/обединение на юридически и/или физически лица за осъществяване на определена дейност или за постигане на една обща цел.
Същественото е, че „участник“ в процедурата по провеждане на обществената поръчка съобразно цитираната по-горе нормативна база е обединението, което подава оферта /в случая/, а не отделните негови членове, т.е. не отделните участници в обединението според Договора за учредяване, независимо как са наречени в него: учредители, участници, съдружници, партньори, страни и т.н., и независимо от това, дали те помежду си са определили един от тях за лидер, водещ партньор или управляващ съдружник.
Или в обобщение по силата на посочените норми на ЗОП именно обединението /било то Консорциум или ДЗЗД/ разполага с правото на жалба, респ. е страна в производствата по оспорване решенията на възложителите, а не отделните физически и/или юридически лица, които са го създали.
Нищо друго не произтича и от правилата на АПК, субсидиарно приложими съгласно чл.214 от ЗОП, съобразно определението дадено в чл.15 от АПК за страни в административния процес, чл.147 ал.1 от АПК, озаглавен „Право на оспорване“, респ. легалното определение на § 1 т.2 от ДР на ДОПК за „организации“ по смисъла на кодекса.
Тук е мястото да се посочи, че съответствието на една такава национална правна норма, предвиждаща допустимостта на жалба, подадена от всички членове на временно съвместно дружество с приложимото европейско законодателство /в частност с нормите на Директива 89/665/, като „покриваща минималните условия, на които следва да отговарят производствата по обжалване, въведени в националните системи, за да се гарантира спазването на изискванията на общностното право в областта на обществените поръчки“ е изрично приета с Решение от 08 Септември 2005г., по дело Espace Trianon и Sofibail, C-129/04.
Съгласно практиката на СЕС по приложението на директивата следва, че „Директива 89/665 установява само минималните условия, на които трябва да отговарят производствата по обжалване, въведени в националните правни системи, за да се гарантира спазването на изискванията на общностното право в областта на обществените поръчки (вж. Решение от 19 юни 2003 г. по дело GAT, С-315/01, Recueil, стр. I-6351, точка 45 и цитираната съдебна практика)“.
В т.19-21 от Решението от 08.09.2005г. по цитираното делото, СЕС приема, че :
„– съвместно предприятие може да се счита за лице, което има правен интерес от спечелването на процедурата за възлагане на обществена поръчка по смисъла на член 1, параграф 3 от Директива 89/665, тъй като с подаването на оферта за съответната обществена поръчка то изявява интерес от спечелването на процедурата за нейното възлагане, и че
– в главното производство няма пречка всички членове на съвместното предприятие да подадат съвместно, в качеството си на съдружници жалба за отмяна на спорните решения“.
При тези факти, Съдът постановява, че „Член 1 от посочената директива допуска възможността, съгласно националното право на държава-членка, жалба срещу решението за възлагане на обществена поръчка да бъде подавана само едновременно от членовете на съвместно предприятие, което не е юридическо лице и което е участвало в това качество в процедура по възлагане на обществена поръчка, но не е било определено за неин изпълнител.“.
Нищо друго не произтича от постановеното Определение на Съда (шести състав) от 4 октомври 2007 година по дело C-492/06 (Consorzio Elisoccorso San Raffaele срещу Elilombarda Srl и Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca’ Granda di Milano), което е дадено при различни факти по главното производство, а именно национална правна норма, която предвижда възможността за подаване на самостоятелна жалба от участника в едно такова обединение /в т.27 от цитираното определение Съдът „не изключва възможността други държави-членки да предоставят в националното си право по-голям достъп до посоченото обжалване, като възприемат по-широко понятие за процесуална легитимация от минимално гарантираното в посочената директива“, въз основа на приетото в т.28, че „при липсата на специална разпоредба в директивата именно вътрешният правен ред на всяка държава-членка определя по-конкретно дали и при какви условия процесуалната легитимация при обжалване може да се разпростре и спрямо предприятия, които са част от сдружение, участвало в това качество в процедура по възлагане на обществена поръчка“/, каквато българското законодателство не предвижда.
В обобщение след като страна в развилото се производство по повод оспорване решението на възложителя, респ. Решението на КЗК, с което първото е отменено, по правилата на приложимото национално и общностно законодателство е единствено и само Консорциум „ГРРБ“, което обединение е регистрирано под формата на дружество по ЗЗД /така представеното удостоверение от Агенцията по вписванията/, а не отделните участниците в него, които както произтича от гореизложеното не разполагат със самостоятелно право на жалба в производства като процесното, се следва и проверката на настоящия състав на съда относно редовността/допустимостта на частната жалба с която е сезиран именно в аспекта на така изложеното.
В случая от приложеното, вкл. и към депозираната частна жалба, Споразумение за Консорциум от 14.02.2019г. се установява, че "Комплишънс Дивелъпмънт С.А.Р.Л – Клон България“ и „Консорцио Варна 1“ /последното учредено от Бонати С.п.А и Макс Щрайхер С.п.А. и представлявано от Бонати С.п.А/, наричани самостоятелно „Страна“ и/или заедно „Страните“ сключват същото с единствената и ограничена цел съвместно да подготвят и подадат до „Булгартрансгаз“ЕАД /възложител на тръжна процедура за обществена поръчка № 180-100 с предмет „Доставка на необходимите материали и оборудване, инвестиционно проектиране – фаза работен проект, изграждане и въвеждане в експлоатация на проект „Разширение на газопреносната инфраструктура на „Булгартрансгаз“ЕАД паралелно на северния (магистрален) газопровод до българо-сръбската граница“, етап „Линейна част“/ Предложение в рамките на тръжната процедура за изпълнение на Обхвата на дейностите, свързани с проекта, съответно да преговарят по Предложението, да подпишат и изпълнят последващия Договор в качеството на неперсонифициран консорциум, който ще се учреди съгласно Законите на РБългария под формата на Дружество по ЗЗД /чл.357 и сл. от ЗЗД/, с наименование на Консорциума "Газово развитие и разширение в България“ (съкратено – „ГРРБ“); разпределили са обхвата на дейностите помежду си; определен е Водещ Член на обединението – „Бонати С.п.А“, партньор в Консорцио Варна 1, чиито правомощия, вкл. и представителни такива спрямо Консорциума „ГРРБ“ са уредени в т.2.4 от Споразумението.
От съдържанието на посочената клауза по т.2.4 от Споразумението обаче не може да се направи извод, че на „Бонати С.п.А“ са предоставени безусловни правомощия да представлява обединението пред трети страни, вкл. и пред съдилищата на РБългария в рамките и за нуждите на оспорване неблагоприятни за обединението решения на възложителя, респ. постановени в такива производства актове /било и актове на съдилищата/, като се установява че „във всички случаи са необходими задължителни Решения на Проектната Дирекция и Ръководния комитет на Консорциума“. Такива решения не се спори по делото, че липсват, т.е. не са приемани във връзка с упълномощаване на „Бонати С.п.А“ в качеството му на Водещ член да подаде от името и за сметка на всички участници в Консорциум „ГРРБ“ лично или чрез упълномощен представител жалба против Решението на КЗК, което упълномощаване да важи до окончателното приключване на делото във всички съдебни инстанции, вкл. липсва такова упълномощаване същото отново в качеството си на Водещ член лично и/или чрез упълномощен представител да подаде частна жалба от името и за сметка на всички участници в Консорциум „ГРРБ“ против прекратителното определение на ВАС.
Следва да се посочи, че това разбиране е породено и от осъщественото последващо вписване в Агенцията по вписванията на Консорциум „ГРРБ“ под формата на Дружество по ЗЗД (съгласно клаузите на споразумението за консорциума), съобразно представеното удостоверение за което, същото неперсонифицираното дружество се представлява единствено заедно от представителите на участващите в обединението правни субекти, което всъщност е в съответствие и с правилото на чл.360 ал.1 от ЗЗД.
Непротиворечива е съдебната практика, а и теория, че гражданското дружество по ЗЗД не е персонифицирано лице и с представения дружествен договор не се учредява нов правен субект; то не е юридическо лице, обособено с отделно имуществено и управляващи го, вкл. и представляващи го в отношенията с трети страни органи. Поради това, за да бъде обжалван издаден по отношение на гражданското дружество административен, респ. съдебен акт (няма спор че в производствата по ЗОП, вкл. и съдебни такива, а междувпрочем и в тези по ДОПК, е дадена специална правосубектност на този род обединения), жалбата следва да бъде подадена или от всички участници в това обединение от името и за сметка на обединението или да бъдат упълномощени един или повече от тях за подаване на жалби и представителство във връзка с правни действия.
Правото на жалба е потестативно процесуално правомощие от категорията на публичните субективни права, което може да бъде упражнено от неговия носител или надлежно упълномощено лице.
Във всички случаи абсолютна положителна процесуална предпоставка за допустимостта на съдебното производство е надлежното упражняване на правото на жалба, вкл. и при наличието на надлежно учредена представителна власт за това – по аргументи от чл.101, ал.1, вр. с чл. 26, ал. 2 ГПК, чл.151, т.2 АПК.
В конкретиката на казуса правото да оспори прекратителното определение на тричленния състав на ВАС принадлежи на участвалата страна в развилото се съдебно производство – неперсонифицирания правен субект Консорциум „ГРРБ“, но частната жалба е подадена от негово име от упълномощен единствено от един от участниците в това обединение адвокат /последният безспорно измежду кръга на субектите по чл.32 от ГПК, които имат право да представляват страните по пълномощие пред съд/, което упълномощаване съобразно клаузите относно представителството на Консорциум „ГРРБ“ съдържащи се в Споразумението за неговото учредяване, а и съобразно представеното Удостоверение от Агенцията по вписванията, е нередовно. Т.е достига се до извода, че подалият частната жалба процесуален представител не е снабден с надлежно учредена представителна власт за това.
Отделно условието за съвместно подаване на частната жалба от името на Консорциум „ГРРБ“, Дружество по ЗЗД, от всички участници („страни“ по терминологията на сключеното споразумение) не е изпълнено, напротив – изрично е противопоставянето и изявлението за обратното от единия от тях, което води до извод, че липсва формирана обща воля на същите тези участници за подаване на частната жалба до съда, респ. липсва и надлежно учредена представителна власт за „Бонати С.п.А“ от всеки един от останалите участниците в Консорциум „ГРРБ“, съответно за упълномощения от него процесуален представител да подава от името и за сметка на Консорциум „ГРРБ“ жалби до съда, което води до извод за недопустимостта на съдебния контрол, доколкото частната жалба е подадена при липсата на представителна власт за това и при липсата на формирана обща воля за участниците в обединението, т.е. правото на жалба не е надлежно упражнено.
За пълнота следва да се има в предвид и че нито Консорцио Варна 1, а още по-малко участниците в това обединение, не са взели участие като страни в съдебното производство пред тричленния състав на ВАС, съответно няма как именно на тези правни субекти да е било отречено правото на достъп до съд, за да им се даде право да оспорват преграждащия развитието на съдебното производство акт на съда. Една такава частна жалба би била недопустима на основание чл.215 т.1 във вр. с чл.236 от АПК.
Най-сетне както се изтъква и в подаденото възражение от единия от участниците в обединението – „Комплишънс Дивелъпмънт С.А.Р.Л – Клон България“ на 07.09.2019г. е настъпило и условието по т.8.1.2 от Споразумението за Консорциума и същото е прекратено безусловно /в който смисъл до участниците в Консорцио Варна 1 е отправено изрично писмено уведомление от страна на „Комплишънс Дивелъпмънт С.А.Р.Л – Клон България“/.
В този порядък частната жалба се явява процесуално недопустима за разглеждане по същество – при ненадлежно упражнено право на жалба и без надлежно учредена представителна власт за това, все абсолютни положителни процесуални предпоставки за допустимостта на съдебния контрол, което налага оставянето й без разглеждане и прекратяване на образуваното въз основа на нея съдебно производство.
Водим от горното Върховния административен съд, първа колегия, петчленен състав:

О П Р Е Д Е Л И

ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ частната жалба подадена от името на „Консорциум „Газово развитие и разширение в България“, със седалище и адрес на управление гр.София, бул.“Цар Освободител“№14, ет.1, представляван от „Бонати С.п.А“, дружество вписано в търговския регистър на Парма под данъчен номер и номер на дружество 02188130153, в качеството му на водещ член и представител на Консорциума „Газово развитие и разширенеи в България“, чрез упълномощен от „Бонати С.п.А“ процесуален представител – адв.Р.Чемширов, против Определение № 12299 от 16.09.2019г., постановено по адм.дело № 8250/2019г. по описа на Върховния Административен съд на РБългария, тричленен състав на IV отделение, като недопустима и
ПРЕКРАТЯВА производството по адм.дело № 12627/2019г. по описа на Върховния Административен съд на РБългария.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване.















Особено мнение на съдията Жанета Петрова:
Не съм съгласна с мнението на мнозинството от съдебния състав, че частната жалба, подадена от името на Консорциум "Газово разширение в България" чрез "Бонати спа", дружество, вписано в търговския регистър на Парма, Италия, в качеството му на водещ член и представител на консорциума, срещу определение № 12299 от 16.09.2019 г. по адм.дело № 8250/2019 г. по описа на Върховния административен съд, е недопустима.
На 14.02.2019 г., между "Консорцио Варна 1", с участници: дружеството "Бонати спа" и дружеството "Макс Щрайхер", вписано в търговския регистър на Парма, Италия, С.и.А, от една страна, и "Комплишънс дивелъпмънт" С.А.Р.Л - клон България", със седалище и адрес на управление София, е подписано споразумение за консорциум за участие в тръжна процедура за обществена поръчка №180-100, обявена от "Булгартрансгаз" ЕАД, с предмет "Доставка на необходимите материали и оборудване, инвестиционно проектиране-фаза работен проект, изграждане и въвеждане в експлоатация на проект "разширение на преносната инфраструктура на "Булгартрансгаз" ЕАД, паралелно на северния магистрален газопровод до българо-сръбската граница". Обединението не е юридическо лице, което означава, че всяко от сдружените юридически лица има самостоятелна процесуална правоспособност и дееспособност.
Производството по адм.дело №8250/2019 г. по описа на Върховния административен съд е образувано по жалбата на "Комплишънс дивелъпмънт" С.А.Р.Л., клон България и "Консорцио Варна 1" срещу решение № 741/27.06.2019 г. по преписка № КЗК-501/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което по жалбата на Консорциум "Аркад" се отменя решение № БТГ-РД-07-76В/28.05.2019 г. на ръководителя на отдел "Възлагане на обществени поръчки" при "Булгартрансгаз" ЕАД за изменение на решение №БТГ-РД-07-76Б/3.04.2019 за избор на изпълнител в обществена поръчка №180-100. В хода на съдебното производство "Комплишънс дивелъпмънт" С.А.Р.Л-клон България" е направило изявление, че оттегля жалбата си, поради което Върховният административен съд е отказал да разгледа жалбата на дружествата, обединени в Консорциум "Газово разширение в България", срещу решението на Комисията за защита на конкуренцията. Същите мотиви стоят и в основата на определението на мнозинството на петчленния съдебен състав за прекратяване на производството по адм.дело № 12627/2019 г. по описа на Върховния административен съд.
По мое мнение, волеизявлението за оттеглянето на жалбата в частта, в която е подадена от "Комплишънс дивелъпмънт" С.А.Р.Л-клон България", има за резултат прекратяване на процесуалното правоотношение само на това дружество и не оказва влияние върху процесуалното правоотношение на дружеството "Бонито спа" като участник в Консорциум "Газово разширение в България", което е възникнало с подаването на жалба от името на този жалбоподател. Упражняването на правото на защита от страна на "Бонито спа", респективно от "Консорцио Варна 1", не може да бъде поставено в зависимост от волята на "Комплишънс дивелъпмънт" С.А.Р.Л., клон България", което се оттегля от обжалване на решението на Комисията за защита на конкуренцията, злепоставяйки колективния интерес на консорциума. Не може да бъде пренебрегнат фактът, че става дума за отделни правни субекти, всеки от които има право на жалба. Обстоятелството, че юридическите лица са се обединили за участие в обявената от "Бургартрансгаз" ЕАД обществена поръчка, не означава, че те са лишени от възможността самостоятелно да обжалват засягащ интересите на обединението административен или съдебен акт при разногласие на управителните им органи. Не споделям извода, че жалбата им би подлежала на разглеждане само ако е подадена от всички участници в стопанското обединение, тъй като подобно разбиране влиза в противоречие с предписанията на материалния и на процесуалния закон.
Според дефиницията на чл.275 от Търговския закон консорциумът е договорно обединяване на търговци за осъществяване на определена дейност. За консорциума се прилагат съответно правилата за гражданското дружество или за дружеството, във формата на което е организиран консорциумът (чл.276 ТЗ). В случая споразумението от 14.02.2019 г. не урежда начина на представителство на обединението пред съда, поради което приложение намират разпоредбите на Закона за задълженията и договорите за гражданското дружество. Съгласно чл. 360 от Закона за задълженията и договорите решенията относно работите на гражданското дружество се вземат със съгласието на всички съдружници, освен ако дружественият договор предвижда това да стане с мнозинство на гласовете. Всеки съдружник има право на един глас. Ако не е уговорено друго, всеки съдружник има право да управлява. Подаването на жалба срещу неблагоприятен за интересите на консорциума съдебен акт представлява действие на обикновено управление, което опровергава състоятелността на преценката, че юридическото лице "Бонито спа", участник в "Консорцио Варна 1", няма право на жалба само защото последващо не е подкрепено от другия участник в Консорциум "Газово разширение в България".
Законът за обществените поръчки, Административнопроцесуалният кодекс и Законът за защита на конкуренцията не съдържат норма, поставяща императивно изискване за общо подаване на жалба от всички членове на консорциума, както и не изключват възможността за обжалване от името на отделните субекти, участващи в обединението. Правото на Европейския съюз, както е отбелязано в мотивите на определението, прието от мнозинството от съдебния състав, допуска национална правна уредба, която въвежда изискване за общо подаване на жалба от името на всички участници в обединението. Същевременно, според възприетото в определение от 4 октомври 2007 г. по дело C-492/06 на Съда по преюдициално запитване, отправено на основание член 234 ЕО от Consiglio di Stato (Италия), "... чл.1 от Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство, изменена с Директива 92/50/ЕИО на Съвета от 18 юни 1992 година, трябва да бъде тълкуван в смисъл, че той допуска възможността според националното право само един от членовете на съвместно предприятие, което не е юридическо лице и което е участвало в това качество в процедура по възлагане на обществена поръчка, но не е било определено за неин изпълнител, да подаде индивидуално жалба срещу решението за нейното възлагане".
Когато отделните членове на неперсонифицирано стопанско обединение, участник в обществена поръчка, не могат да вземат общо решение за подаването на жалба срещу акт на административен орган или съд, което засяга законен интерес на обединението, съдът следва или да назначи особен представител на обединението съобразно чл.29, ал.4 ГПК или да разгледа по същество жалбата на един или повече от участниците в стопанското обединение. Що се отнася до разглеждания случай, невъзможността на участващите в обединението лица да формират обща воля за подаването на частна жалба срещу определението на тричленния състав на Върховния административен съд за прекратяване на производството по делото следва да бъде преодоляна като се допусне за разглеждане жалбата на един или от повече участници, щом тя е подадена в защита на общия стопански интерес. По този начин биха се избегнали значителни икономически вреди за съдружниците, което би могло да има за последица ангажиране отговорността на държавата по силата на правото на Европейския съюз.


Съдия :

Жанета Петрова