РЕШЕНИЕ

2786
София, 25.02.2019

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение, в съдебно заседание на деветнадесети февруари две хиляди и деветнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:
НИНА ДОКТОРОВА
ЧЛЕНОВЕ:
РУМЯНА МОНОВА
КРАСИМИР КЪНЧЕВ
при секретар Татяна Щерева
и с участието
на прокурора Мария Бегъмова
изслуша докладваното
от председателяНИНА ДОКТОРОВА
по адм. дело 496/2019. Document Link Icon


Производството е по реда на чл.216, ал.5 ЗОП във връзка с чл.208-228 АПК.
Образувано е по касационна жалба на С. Танева, в качеството й на законен представител на „17Н“ ЕООД, гр. Асеновград, подписана и от адвокат С. Боева, против решение № 1285 от 15.11.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК-881/2018 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора в настоящото производство, против решението на възложителя за определяне на изпълнител в процедура „публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка. Със същото решение искането на жалбоподателя за възлагане на направените разноски е оставено без уважение.
В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. За обосноваване на наведените доводи са направени твърдения, че решението на помощния орган на възложителя по чл.103 ЗОП за отстраняване от участие в процедурата на „17Н“ ЕООД било незаконосъобразно, защото техническото му предложение съдържало всички изисквания, посочени в техническата спецификация на възложителя. Решението на помощния орган на възложителя в мотивите за отстраняване от участие на жалбоподателя били вътрешно противоречиви, поради което възложителят е трябвало да върне доклада на комисията на основание чл.106, ал.3 ЗОП за отстраняване на несъответствията. Освен това в касационната жалба се твърди, че решението както на комисията на възложителя, а така също и това на КЗК били дискриминационни. Излагат се подробни съображения за несъответствието на техническото предложение на участника, избран за изпълнител, с техническата спецификация. По изложените съображения в касационната жалба и представените писмени бележки се моли съда, да отмени решението на КЗК, както и това на възложителя, като е направено и искане за присъждане на разноските, направени пред КЗК и пред съда.
Адвокат Боев а е представила допълнителни писмени бележки, които са след приключване на устните състезания и след приключване на съдебното заседание.
Ответната страна КЗК и заинтересованата страна ЕТ „Весдра-Г. Дойчинов“ редовно призовани не изпращат представители и не вземат становище.
Ответната страна по касация-изпълнителният директор на „Пристанище-Варна“ ЕАД, чрез процесуалния си представител юрисконсулта Спасова, взема становище за неоснователност на касационната жалба. Прави възражения, които противопоставя на твърденията в касационната жалба. Моли, решението на КЗК да се остави в сила и прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че комисията на възложителя е изложила няколко основания за отстраняване от участие на „17Н“ ЕООД, като всяко едно от тях е достатъчно за бъде отстранен този участник. Счита, че посочването на ценови параметър в техническото предложение е нарушение според чл.47, ал.3 ППЗОП, което води до отстраняване от участие, каквото е решението на възложителя и това на КЗК. Намира решението на КЗК за правилно и неподлежащо на отмяна.
Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл.216, ал.1 ЗОП и е против неблагоприятен за страната правораздавателен акт.
Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
От данните по делото се установява, че КЗК е била сезирана с жалба, подадена от „17Н“ ЕООД против решение № 900 от 26.09.2018 г. на изпълнителния директор на „Пристанище-Варна“ ЕАД, действащ като възложител, за определяне на класирането и участника, избран за изпълнител в процедура „публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на вилков повдигач за нуждите на „Пристанище-Варна“ ЕАД, открита с решение № 712 от 1.08.2018 г. Дружеството –жалбоподател е било отстранено от участие в процедурата на основание чл.107, т.2, б. „а“ ЗОП, поради несъответствие на офертата му с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В жалбата си е твърдяло, че решението за отстраняването му от участие е незаконосъобразно, поради противоречие съдържащо се в мотивите на комисията по чл.103 ЗОП; несъгласие с констатациите, че техническото му предложение не е отговаряло на изискванията в документацията; несъгласие с констатациите, че не поддържа на склад резервни части, както и че предложеният от избрания за изпълнител участник модел мотокар не е отговарял на изискването за вредни емисии. В откритото заседание пред КЗК жалбоподателят е представил и допълнителни бележки в подкрепа на твърденията си.
КЗК е приела жалбата за допустима, а по същество за неоснователна, поради което я е оставила без уважение.
За да достигне до този резултата КЗК е установила от фактическа страна изискванията на възложителя, съдържащи се в документацията, техническата спецификация, съдържанието на техническото предложение на дружеството-жалбоподател и това на избрания за изпълнител, включително и протоколите на комисията по чл.103 ЗОП. Приела е за установено, че комисията по чл.103 ЗОП правилно е отстранила от участие „17Н“ ЕООД на три основания: участникът е представил ценови параметри извън ценовото си предложение; участникът е предложил машина, за която липсва описание на съществени параметри на основните й агрегати и не е представил доказателства за поддържаните на склад резервни части.
По първото основание за отстраняване КЗК е посочила, че в техническото предложение на „17Н“ ЕООД е представен проект на договор за абонаментно обслужване с цена за месечна абонаментна вноска, която е елемент от ценовото предложение, според изискването на чл.47, ал.3 ППЗОП.
По възражението на жалбоподателя за неправилност на решението на възложителя, който е трябвало да упражни правомощието си по чл.106, ал.3 ЗОП КЗК е приела, че то е неоснователно. Посочила е хипотезите на чл.106, ал.3, т.1 и 2 като е приела, че никоя от тях не е била налице, защото в доклада на комисията по чл.103, а и в Протокол № 2, материализиращ работата й, се е съдържала достатъчна информация за причините за отстраняване от участие в процедурата на жалбоподателя.
Възражението на жалбоподателя, че посоченият ценови параметър в техническото му предложение било несъществено, дължащо се на грешка, също е възприето за неоснователно. КЗК се е позовала на Раздел III „Съдържание на офертата за участие в процедурата“, т. 3 от одобрената документация, в която е било посочено, че в плик „Ценово предложение“ се съдържа месечна цена за абонаментно сервизно обслужване, а нарушаването на това изискване е достатъчно основание за отстраняване от участие.
Относно възражението против техническото предложение на ЕТ „Весдра-Г. Дойчинов“, че предложеният от него мотокар не отговарял на изискването от възложителя ниво на вредни емисии, КЗК е посочила, че техническата спецификация, в която е посочено нивото на вредните емисии е влязла в законна сила, поради което участникът като е предложил мотокар в съответствие с изискването е представил съответно техническо предложение.
Възражението за липсата на резервни части от страна на избрания за изпълнител, също е възприето за неоснователно, тъй като освен декларация за тях, участникът е представил и подробен списък за поддържаните на склад резервни части. Освен това е представил и пълномощно, с което е удостоверил, че е официален представител на Cargotec Austria GmbH в България относно продажбата, сервиза и резервните части на цялата продуктова гама на Kalmar. Поради това КЗК е направила извод, че техническото предложение на избрания за изпълнител съответства на техническата спецификация и изискванията на възложителя.
По допълнително представеното становище от жалбоподателя в заседанието пред КЗК, органът по преразглеждане не се е произнесъл, като се е позовал на разпоредбата на чл.207 ЗОП.
Като краен правен извод, КЗК е приела, че решението на възложителя е законосъобразно, поради което е оставила без уважение жалбата против него.
Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено.
Изложените в касационната жалба оплаквания повтарят тези, съдържащи се в първоначалната жалба, но вече посочени като касационни основания за отмяна.
Отново се оспорва решението на комисията по чл.103 ЗОП за отстраняване от участие на „17Н“ ЕООД, поради несъответствие на техническото му предложение с въведените от възложителя изисквания. Касаторът твърди, че мотивите на помощния орган на възложителя били противоречиви, което е налагало възложителят да не приема доклада по чл.60 ППЗОП, а да го върне за отстраняване на противоречията.
Твърдението е неоснователно. По делото е безспорно установено, че предложеният проект на договор за месечно абонаментно сервизно обслужване, приложен към техническото предложение, съдържа ценови параметър. Този факт не се оспорва от касатора, но се твърди, че това се дължало на допусната неволна техническа грешка, а предложеният ценови параметър бил несравнимо малък в сравнение с цената на предлаганата машина. Според чл.39, ал.3 ППЗОП офертата включва – т.1 – техническо предложение с описание на съдържанието му и т. 2-ценово предложение. В чл.47, ал.2 е посочено, че документите, свързани с участието в процедурата, се представят в запечатана непрозрачна опаковка. В ал.3 на същата разпоредба е посочено какво съдържа опаковката – документите по чл.39, ал.2 и ал.3, т.1, опис на представените документи, както и отделен запечатан непрозрачен плик с надпис „Предлагани ценови параметри“, който съдържа ценовото предложение по чл.39, ал.3, т.2. Такова е и указанието, съдържащо се в раздел III „Съдържание на офертата за участие в процедурата“, т. 3.1.2 от одобрената документация, което безспорно е било нарушено от касатора в настоящото производство.
Техническото предложение на касотра не е съдържало изискваните от възложителя в раздел III, т.2 “Папка техническо предложение“ от документацията за участие, а именно: т.2.4 Качествени параметри, съгласно изискванията на Раздел „Критерии за оценка“ – т.2.4.1. - Експлоатационни качества и технически характеристики на предложената машина, представени от участника технически спецификации и т.2.4.3 – Описание и доказателства за поддържаните на склад резервни части, съгласно изискванията на възложителя. В потвърждение на този извод, може да се посочи декларацията на производителя – управителя на „17Н“ ЕОД, че изработва и има на склад нужните резервни части за обслужващи и ремонтни дейности по произведените от фирмата мотокари, включително и оферираният мотокар ХМТ 91.21 DCV. Следователно и посоченото изискване в т.2.4.3 от документацията за участие от третия раздел не е било спазено.
Тези констатации се съдържат в протокола на комисията по чл.103 ЗОП, поради което са достатъчно ясни мотивите й за отстраняване от участие на този участник. Това не значи, че мотивите й са противоречиви, както се твърди в касационната жалба, а още по-малко е и основание възложителят да упражни правомощието си по чл.106, ал.3 ЗОП.
По така изложените съображения настоящият състав намира, че решението на възложителя, с което е възприет доклада на помощния му орган по чл.60 ППЗОП е законосъобразно, така както правилно е приела и КЗК.
Останалите твърдения в касационната жалба относно несъответствието на техническото предложение на участника, избран за изпълнител не се отличават с нищо различно от тези, в първоначалната жалба. На тях КЗК е дала обоснован и законосъобразен правен извод, който се споделя от настоящия съдебен състав и не следва да се повтарят посочените в мотивите на КЗК факти, тъй като няма промяна в тях.
Наведеният довод в касационната жалба, относно съдържанието на ценови параметър в техническото предложение на избраният за изпълнител не следва да се обсъжда, защото този довод се навежда за първи път в касационната жалба. Той не е навеждан пред КЗК и не е обсъждан, поради което касационната инстанция не дължи произнасяне по него. Както правилно е посочила и КЗК проучването по преписката обхваща само твърденията, съдържащи се в жалбата, с която е сезирана, като препис от нея е изпратен и на възложителя. Допълнително наведените доводи, след първоначалната жалба са нови и не са обхванати от проучването, нито възложителят е имал възможност да се запознае с тях и организира защитата си. Поради това наведените доводи в касационната жалба за първи път не подлежат на разглеждане.
По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като обосновано и законосъобразно следва да бъде потвърдено.
Искането на касатора за присъждане на разноски следва да се остави без уважение с оглед на изхода на спора. Искането на изпълнителния директор на „Пристанище-Варна“ ЕАД за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, следва да се уважи на основание чл.143, ал.4 АПК. С оглед на фактическата и правна сложност на спора и на основание чл.78, ал.8 ГПК, приложим според препращането на чл.144 АПК, във връзка с чл.37 ЗПП и чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, „17Н“ ЕООД ще следва да заплати на „Пристанище-Варна“ ЕАД разноски в размер на 200 лв.
Воден от горното и на основание чл.216 ЗОП във връзка с чл.221, ал.2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение



РЕШИ:

ОСТАВЯ в сила решение № 1285 от 15.11.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-881/2018 г.
ОСТАВЯ без уважение искането на „17Н“ ЕООД за присъждане на разноски.
ОСЪЖДА „17Н“ ЕООД с ЕИК 201619819 да заплати на „Пристанище-Варна“ ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. Варна 9000, пл. „Славейков“№ 1 разноски в размер на 200 (двеста) лева.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.