Предишно Р/О: Предишно Р/О, 6378 / 22.5.2017 г.


РЕШЕНИЕ

1403
София, 31.01.2018

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният административен съд на Република България - Петчленен състав - I колегия, в съдебно заседание на пети октомври две хиляди и седемнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ВАНЯ ПУНЕВА
ЧЛЕНОВЕ:
ЖАНЕТА ПЕТРОВА
ИСКРА АЛЕКСАНДРОВА
МИРА РАЙЧЕВА
АЛБЕНА РАДОСЛАВОВА
при секретар Григоринка Любенова
и с участието
на прокурора Искренна Величкова
изслуша докладваното
от съдиятаАЛБЕНА РАДОСЛАВОВА
по адм. дело 8637/2017. Document Link Icon


Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс / АПК/.
Образувано е по касационна жалба, подадена от [фирма] със седалище [населено място], чрез пълномощника му адвокат Н.Д., срещу решение № 6378/22.05.2017 г., постановено по адм. д. № 1843/2014 г. по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение, с което е отхвърлена жалбата на касатора срещу решение № 1715/18.12.2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-1038/1421/2013 г. Касационният жалбоподател твърди неправилност на атакуваното съдебно решение като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл.209, т.3 от АПК. Моли съдебното решение да бъде отменено и ВАС да постанови друго по съществото на спора , с което решението на КЗК №1715/18.12.2013 г. по преписка № КЗК-1038/1421/2013 г. да бъде отменено изцяло като незаконосъобразно , евентуално - наложената имуществена санкция да бъде намалена и приведена в съответствие с изискването за пропорционалност на размера й спрямо продължителността и тежестта на нарушението.
Редовно призован за съдебно заседание, [фирма]- [населено място] се представлява от адв. Д. и адв. Д., които поддържат касационната жалба, а по същество твърдят неправилност на първоинстанционното съдебно решение по подробно изложени в касационната жалба, както и устно – в хода по същество- съображения.
Ответникът, Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, редовно призован, се представлява от юриск.Г., който оспорва касационната жалба, а по същество твърди неоснователност на същата, съответно – правилност на атакувания съдебен акт по съображения, подробно изложени в писмен отговор на касационната жалба , както и устно в хода на делото по същество.
Прокурорът от Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.
Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, след преценка на допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираните основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено следното:
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в законоустановения срок, поради което е допустима, а разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения:
Предмет на съдебен контрол пред тричленния състав на ВАС, четвърто отделение, е решение № 1715/18.12.2013 г. на КЗК по преписка № КЗК-1038/1421/2013 г. в частта, в която КЗК е: 1/ установила извършено от [фирма] - [населено място] нарушение по чл. 32, ал. 1 вр. чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, изразяващо се в проведена заблуждаваща рекламна кампания под мотото "[наименование]“, за което му е наложена имуществена санкция в размер на 0.1% от нетните приходи от продажба на стоки за предходната 2012 г.,равняваща се на сумата от 483 077 лв; 2/ постановява прекратяване на нарушението по т.1; 3/ постановява незабавно изпълнение на решението по т.2 и 4/ разпорежда в едноседмичен срок от влизане в сила на настоящото решение [фирма] да го огласи за своя сметка в два национални ежедневника.
С обжалваното съдебно решение на тричленния състав на Върховния административен съд жалбата на дружеството срещу решението на КЗК в горепосочените части е отхвърлена. Въз основа данните от доказателствата по административната преписка и събраните в хода на съдебното производство допълнителни такива , включително и експертизи, тричленният състав на ВАС е приел,че атакуваното пред него решение на КЗК е издадено от компетентен орган, при проведено всестранно, пълно и обективно разследване и гарантирано участие на страните в административния процес, съдържа необходимите реквизити и подробни мотиви, поради което е постановено и при спазване на изискуемите административнопроизводствени правила. ВАС, тричленен състав е развил доводи и за това, че обединяването на двете преписки- едната – образувана по искане на [ЮЛ]- [населено място] и втората – образувана по сигнал на потребител за извършване на нарушение в рамките на кампания „[наименование]“, не съставлява нарушение на процесуалните правила. Съдът е приел, че производството по настоящата преписка е образувано служебно на основание чл.38, ал.1, т.1 от ЗЗК като законосъобразно преписка КЗК -1038/2013г. и преписка КЗК-1421/2013 г. са обединени за общо разглеждане предвид сходните факти и обстоятелства, предмет на обследване.
ВАС,тричленен състав е приел че решението на КЗК съответства на материалноправните разпоредби на ЗЗК и на целта на закона. Съдът е заключил, че провеждайки рекламната си кампания „[наименование]“, [фирма] – [населено място] е осъществила едновременно и трите материалноправни предпоставки, които следва да са налице, за да е консумиран съставът на нарушението по чл.32, ал.1 във вр. с чл.33 ал.1 и ал.2 от ЗЗК - извършване на забранената от закона заблуждаваща реклама .
[фирма] е осъществила рекламната си кампания чрез различни рекламни способи- телевизионна и радио реклама,стикери, плакати, листовки, информационни табла , рекламни брошури и др. , като целта им е популяризиране на продуктите с марка [марка], което съставлява “реклама“ по смисъла на §1, т.11 от ДР на ЗЗК. Съдът е приел, че е налице и вторият елемент от фактическия състав на разпоредбата на чл.33 от ЗЗК - посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига. Подвеждащите елементи на рекламата според ВАС, тричленен състав в конкретния случай се изразяват в следното : Според Официалните правила на рекламната кампания [фирма] монитира цените само в 8 конкурентни вериги за търговия на дребно с хранителни стоки- [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма]/[населено място]/, [фирма], [фирма] и [фирма], като всички останали конкуренти на пазара не попадат в този мониторинг; обект на обследване в тези 8 конкурентни вериги са единствено трайните продажни цени на сравняваните продукти, но не се вземат предвид цените на едро, специални цени при закупуване на определени количества и големи количества, цените при акции и промоционалните цени / вкл. при откриване на филиали/, регионално валидни цени и цени, обявени онлайн; анализът обхваща единствено цените на „сравними продукти“- т.е. само на продуктите с еднакъв състав, грамаж, вид и опаковка, без критериите за определяне на това кои продукти са „сравними” и кои не, да са достатъчно ясно посочени; при констатиране на по-ниска цена на сравним продукт в някоя от осемте конкурентни вериги [фирма] намалява цената на продукт [марка] до ниво, не по-високо от конкурентната цена, но не и по-ниско; клиент, закупил от [фирма] продукт с марка [марка] на цена,по-висока от сравнимите продукти в някоя от 8-те конкурентни вериги, може да получи разликата в цената само в рамките на същия работен ден.
Предвид обстоятелството, че всички тези условности в рекламната кампания„[наименование]“ не са разяснени на потребителите в нужната степен , доколкото в част от писмените рекламни материали се съдържа препращане към Официалните правила на кампанията с дребен шрифт, а самите Официални правила са достъпни или само в магазините [фирма],или на сайта на веригата, а в съкратените версии на телевизионните реклами и съкратените версии на рекламните брошури препращане към тези Официални правила въобще липсва, ВАС, тричленен състав е приел,че цялостното поднасяне на рекламната кампания може да подведе лицата, до които е адресирана или до които достига.
Съдът е приел като подвеждаща потребителя и гарантираната „най-ниска цена“ на продуктите с марка [марка], тъй като от лингвинистична гледна точка съществуват две форми на възприятие на това понятие :всички конкуренти предлагат по-високи цени или нито един конкурент не предлага по-ниски цени, то, при възприемане на втория подход към тълкуване на посланието“ най-ниска цена“, тези от потребителите, които все пак приемат първия подход, биха останали подведени в очакванията си. Съдът е заключил, че е налице и третата предпоставка от сложния фактически състав на разпоредбата на чл.33 от ЗЗК- рекламното послание „[наименование]“ може да повлияе на пазарното поведение на потенциалните потребители, които заради рекламата“ най-ниска цена“ биха предпочели продуктите с марка [марка] и биха закупили именно тях, а не други сравними продукти от останалите 8 търговски вериги или от други търговци на такива продукти на пазара на хранителни стоки, с което се нанася или може да се нанесе вреда на конкурентите.
Съдът е приел, че размерът на наложената имуществена санкция е правилно определен както с оглед процента /0,1 % от оборота на санкционираното дружество за предходната година , който е в границите по чл.100, ал.1, т.6 от ЗЗК- до 10 %/, така и по отношение основата , на база която се начислява този процент - общият оборот на дружеството за предходната година. Правилно според съда КЗК е квалифицирала извършеното от [фирма] – [населено място] нарушение като„ не особено тежко“ по смисъла на т. 17.2а от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, като при определяне размера на наложената санкция в този случай са отчетени тежестта и продължителността на нарушението, смекчаващите и утежняващите отговорността обстоятелства, както и специалната превенция за предотвратяване на бъдещи недобросъвестни действия на нелоялна конкуренция.
По горните съображения ВАС, тричленен състав е отхвърлил изцяло жалбата на [фирма] – [населено място] срещу решението на КЗК в атакуваните му части.
Решението на ВАС, четвърто отделение е валидно, допустимо и правилно.
Не могат да бъдат споделени оплакванията на касатора за незаконосъобразност на решението на КЗК, съответно- неправилност на съдебното решение поради неотчитане на допуснатите от административния орган съществени нарушения на административнопроизводствените правила, изразяващи се в несвоевременно прекратяване на преписка КЗК- 1038/2013 /първата преписка/ поради оттеглянето й от искателя и неправомерното й обединяване с по-късно образуваната по сигнал на клиент втора преписка. Срокът, в който решаващият административен орган дължи произнасяне по искане за оттегляне по см. на чл.98, ал.1, т.4 от ЗЗК е инструктивен, производството до прекратяването му поради оттегляне на искането е валидно образувано и действията по обединяване на преписки, съответно – по разглеждане и ценене на доказателства, събрани по първата преписка , са законосъобразни.
Неоснователни са и доводите на касационния жалбоподател за неправилност на съдебното решение като постановено в противоречие с разпоредбата на чл.33 от ЗЗК. Обосновано тричленният състав на ВАС е заключил, че начинът, по който е осъществена рекламната кампания „ [наименование]“ осъществява сложния фактически състав на заблуждаваща реклама по смисъла на чл.33, ал.1 и ал.2 от ЗЗК. По делото не се спори, че ползваните от [фирма]- [населено място] способи са рекламиране на кампанията за обявения период- около 6 месеца след няколкото удължавания- телевизионни и радио реклами, рекламни брошури, стикери,плакати, листовки, информационни табла и др.,целящи популяризиране на продуктите с марка [марка], съставляват “реклама“ по смисъла на §1, т.11 от ДР на ЗЗК. Обосновано съдът е заключил, че конкретното съдържание на рекламните материали – т.е. наличието както на разширен вариант на телевизионните, радио и писмени реклами с препращане за условията на кампанията към Официалните правила за провеждането й, така и на съкратен вариант на същите, който не съдържа такова препращане; обстоятелството, че Официалните правила са достъпни само на сайта на дружеството и/ или в печатен вариант във филиалите на [фирма], както и основния акцент на рекламите, поставен върху посланията :“[наименование]“,“[наименование]”, „[наименование]“, „[наименование]“, „ [наименование] „ и др., подвеждат или могат да подведат лицата, до които са адресирани или достигат.
[фирма] възлага на клиентите задачата сами да извършват ежедневно маркетингово проучване, ако искат да си обезпечат така наречената "[наименование]". Или, иначе казано, [фирма] не гарантира и няма да гарантира най-ниската цена на пазара, ако даден клиент на веригата не сигнализира за съществуването на по-ниска цена, предлагана от конкурент на [фирма]. Следователно рекламната кампания „[наименование]” всъщност не съставлява гаранция от самия търговец, защото не веригата чрез провеждания от нея седмичен мониторинг на цените на сравними продукти служебно осигурява твърдените от нея най-ниски цени, а на клиента е отредена съществената функция да сигнализира за наличието на по-ниски цени. Освен това липсата на сигнал от страна на клиент не води до понижаване на цената на даден продукт, рекламиран като продукт с най-ниска цена, дори и тогава, когато е продаван от [фирма] на цена, по-висока от цената на конкурента. Касационната инстанция споделя изцяло разбирането, че с така поднесената в различни информационни форми рекламна кампания като отделни послания и в тяхната съвкупност, „[фирма]” извършва заблуждаваща реклама по отношение лицата, до които е адресирана или достига , като някои от тях е подвеждала, а други обективно е била в състояние да подведе , внушавайки им, че гарантира "най-ниска цени" с продукти от марката [марка]. С оглед установените факти по делото в действителност това не е било така. Твърдейки, че гарантира "най-ниска цена" [фирма] демонстрира пред клиентите и конкурентите си задълбочено познаване на пазара, целейки да ги убеди категорично, че стоките, обозначени с такъв стикер в неговите търговски обекти, се предлагат на "най-ниска" цена. Използваната в рекламата превъзходна степен „ най-„ в общоприетия смисъл може и има едно единствено значение, а именно, че към определения момент никъде другаде в търговската мрежа няма по-ниски цени от тези, предлагани от [фирма] и поради това се внушава на средния потребител, че е най-изгодно за него да купи тези определени стоки и в този момент в магазин на [фирма]. Процесните рекламни послания, предвид поведението на дружеството по повод тяхната реализация, са подвеждащи или способни да подведат лицата, до които са адресирани или достигат, и поради това могат да повлияят на тяхното икономическо поведение, с което нанасят или могат да нанесат вреди на конкурентите - налице е нарушение по смисъла на чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 от ЗЗК от страна на [фирма], както правилно е приел първостепенният съд.
Не могат да бъдат споделени развитите от касатора доводи за липса на втория елемент от сложния фактически състав на разпоредбата на чл.33 от ЗЗК- рекламата „[наименование]” не подвеждала и не можела да подведе лицата, до които е адресирана или достига и не влияела върху икономическото им поведение, доколкото този въпрос вече бил разрешен с влязло в сила решение на ВАС по адм.д. № 6372/2014 г., с което е отменена заповед № 844/10.10.2013г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите, издадена на основание чл.68л, ал.1 във вр. с чл.68в, чл.68г, ал.4 и чл.68д, ал.1, предл.1 от ЗЗП,с която на [фирма] е забранено да прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика - „[наименование]”.
На първо място – субективните предели на силата на пресъдено нещо на решението на ВАС по адм.д. № 6372/2014 г. са ограничени до страните в производството – [фирма] и председателя на Комисията за защита на потребителите, поради което СПН не се простира спрямо КЗК, доколкото същата не е страна в производството по ЗЗП.
Отделно от това предметът на регулиране на двата закона – Закон за защита на потребителите и Закон за защита на конкуренцията е различен – първият закон регулира обществените отношения производител/търговец- краен потребител, а предмет на регулиране от ЗЗК са обществените отношения, свързани със защита и разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност.
На следващо място- фактическите състави на нарушенията по чл.68г, ал.4 във вр. с чл.68д, ал.1 от ЗЗП и нарушението по чл.33, ал.1 и ал.2 от ЗЗК са различни – дори търговската практика „ [наименование]” да не е заблуждаваща, за да е налице заблуждаваща реклама по см. на чл.33 от ЗЗК е достатъчно не самата рекламна кампания, а начинът на нейното представяне да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирана или достига и по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент.
Не могат да бъдат споделени и оплакванията на касатора относно размера на наложената имуществена санкция. Правилен е изводът на ВАС, четвърто отделение за определяне размера на имуществената санкция в рамките на законоопределените граници, в съответствие с тежестта и продължителността на нарушението, високата степен на обществена опасност на деянието предвид рекламирането чрез средствата за масова информация и наличието на отегчаващо отговорността обстоятелство- продължаване на рекламната кампания въпреки отпочнатото пред КЗК производство.
По изложените съображения Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, приема, че не са налице твърдените отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК и обжалваното решение на тричленния състав на четвърто отделение, като правилно, следва да бъде оставено в сила.
Предвид изхода на спора и предявеното от КЗК искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Комисията сумата от 300 лв, представляваща определен от съда размер на възнаграждението, съобразен с Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, настоящият петчленен състав на Върховния административен съд, Първа колегия,


РЕШИ:


ОСТАВЯ В СИЛА решение № 6378/22.05.2017 г., постановено по адм. д. № 1843/2014 г. по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение.
ОСЪЖДА [фирма] със седалище [населено място] да заплати на Комисия за защита на конкуренцията сумата от 300 /триста/ лева, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение за тази инстанция.
Решението е окончателно.