РЕШЕНИЕ

10309
София, 27.07.2020

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният административен съд на Република България - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и девети юни две хиляди и двадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ТАНЯ ВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ:
МИРОСЛАВА ГЕОРГИЕВА
ЮЛИЯ РАЕВА
при секретар Маринела Цветанова
и с участието
на прокурора Милена Беремска
изслуша докладваното
от съдиятаМИРОСЛАВА ГЕОРГИЕВА
по адм. дело 4024/2020. Document Link Icon


Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на община Добрич срещу решение № 36/14.02.2020 година на Административен съд гр. Добрич по адм.д. № 730/2019 година, с което е отхвърлено оспорването й срещу решение № РД – 02 – 36 – 1289/15.11.2019 година на заместник-министъра на Министерството на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ) и Ръководител на Управителния орган на Оперативна програма “Региони в растеж“ 2014-2020 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 АПК. Излага подробни съображения за неправилност на изводите на съда за законосъоразност на оспореното решение. Прави искане за отмяна на същото и постановяване на съдебен акт, с който да се отмени оспорения административен акт. Претендира разноски за две съдебни инстанции.
Ответникът, заместник-министърът на Министерството на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ) и Ръководител на Управителния орган на Оперативна програма “Региони в растеж“ 2014-2020 година в отговор на касационната жалба, оспорва същата като неоснователна. Претендира разноски по делото.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес.
При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 АПК, съдът мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение.
Предвид забраната на чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция служебно да констатира процесуални нарушения, допуснати от първоинстанционния съд, общото възражение в тази насока се явява неоснователно.
Досежно правилното приложение на материалния закон:
Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд гр. Добрич е решение № РД – 02 – 36 – 1289/15.11.2019 година на заместник-министъра на Министерството на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ) и Ръководител на Управителния орган на Оперативна програма “Региони в растеж“ 2014-2020 година. Последното е с правна квалиикация чл. 73, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), като с него са констатирани три групи нарушения допуснати при разходване на средства в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително-монтажни работи по Проект "Реконструкция и благоустрояване на градската среда в Добрич“, договор BG16RFOP001-1.011-0006 за предоставяне на БФП по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 с шест обособени позиции, както следва:
1. На чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 6 от ЗОП (т. А. 1.1), квалифицирано като нередност по т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г.
2. На чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП (т. А. 1.2), квалифицирано като нередност по т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г.
3. На чл. 2, ал. 1, вр. чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1-3 буква „б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП (т. А.2), квалифицирано като нередност по т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019г.
Предвид факта, че и трите нередности по шестте обособени позиции са квалифицирани като такива по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, всяка от които засяга допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ по всеки един договор, след определяне размер на финансова корекция за всяка от нередностите, на основание чл. 72, ал.4 ЗУСЕСИФ е определен общ процент корекция от 5% върху допустимите средства от ЕСИФ по засегнатите от нарушението договори, съответно: по договор № BG16RFOP001-1.011-0006-C01-S-11/02.05.2019 година с изпълнител „Пътно строителство“ АД, по обособена позиция № 1; по договор № BG16RFOP001-1.011-0006-C01-S-08/19.04.2019 година с изпълнител „Хидрострой“ АД, по обособена позиция № 2; по договор № BG16RFOP001-1.011-0006-C01-S-06/15.04.2019 година с изпълнител ДЗЗД „Строителство 2018“, по обособена позиция № 3; по договор № BG16RFOP001-1.011-0006-C01-S-07/15.04.2019 година с изпълнител „Инфра Експерт“ АД, по обособена позиция № 4; по договор № BG16RFOP001-1.011-0006-C01-S-09/19.04.2019 година с изпълнител „Маридел 2012“ ЕООД, по обособена позиция № 5; по договор № BG16RFOP001-1.011-0006-C01-S-10/19.04.2019 година с изпълнител „Климатроник“ ЕООД, по обособена позиция № 6.
За да отхвърли жалбата срещу решението, първоинстанционният съд е приел, че същото има характер на административен акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 ЗУСЕСИФ, като е издадено от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.
Решението е правилно.
Спорът между страните, поставен пред касационната инстанция е досежно правилното приложение на материалния закон в частта по констатираните три групи нередност:

Досежно нарушението на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 6 от ЗОП (т. А. 1.1):
Страните не спорят, че в документацията за участие възложителят е поставил критерий за подбор годност (правоспособност), като е заложил, че в случай, че участникът е обединение, всеки член на обединението следва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи от втора група, трета категория и за шестте обособени позици към момента на подаване на офертата. Така поставеният критерий за подбор в посочената част се тълкува от ръководителя на управляващия орган по програмата като необосновано ограничителен предвид нормата на чл. 3, ал.3 във връзка с чл. 3, ал.2 от Закона за Камарата на строителите. Съгласно така посочените разпоредби, строителите изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл 37, ал.1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция „Строителство“, подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците в обединението следва да е вписан в регистъра.
Касационната инстанция приема изводите на АС гр. Добрич за осъществяване на сочената по т.1 нередност:
Правилно административният съд е съобразил приложението на чл.3, ал.3 ЗКС.
Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал.6 ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.
Тълкуването на разпоредбата налага извода, че същата въвежда общ принцип по отношение на обединенията, съгласно който: съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него. Същата разпоредба поставя и изключенията от принципа, като това са случаите, в които: 1. Изисква се регистрация, сертификат или друго условие; 2. Това изискано условие (сертификат или регистрация) следва да е поставено като изискване с нормативен или административен акт; 3. Това изискано условие (сертификат или регистрация) следва да е необходимо за изпълнение на дейностите съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите.
Поставеното условие в случая е изискване за регистрация и то безспорно е необходимо за изпълнение на дейностите по поръчката. Липсва обаче изискване на административен или нормативен акт /т.е. предпоставката по т.2/, за да попадне поставеният критерий в изключението по чл. 59, ал.6 ЗОП, тъй като специалната разпоредба на чл 3, ал. 3 ЗКС изрично посочва, че по отношение на обединенията, изискването е поне един от участниците в обединението да е вписан в регистъра. Предвид това, поставеното от възложителя изискване, всеки член на обединението да е вписан в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация, но имат право на основание чл.3, ал.3 ЗКС да участват в изпълнението на СМР съвместно с регистрирано по надлежен ред лице.
Сочените нарушения на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 6 от ЗОП са осъществени, като същите представляват нередност по т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., предвид осигуреното минимално ниво на конкуренция в рамките на процедурите.

Досежно нарушенията на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП (т. А. 1.2):
Страните не спорят, че възложителят е поставил критерий за подбор, съгласно който изискваният технически ръководител на строежа следва да е с висше образование, с квалификация инженер или еквивалент, в областта на строителството или еквивалент.
Изискването на конкретна образователна степен и квалификация в противоречие с чл. 163а, ал.2 ЗУТ е възприето от РУО като необосновано ограничително.
Касационната инстанция споделя съображенията на първоинстанцонния съд за правилност на изводите на органа и досежно това нарушение:
Константна е практиката на ВАС, че поставянето на критерии за подбор винаги представлява само по себе си ограничение пред участието на икономическите оператори. Тези ограничения обаче следва да са заложени като допустими на нормативно ниво, да са свързани с предмета на поръчката, неговата сложност, обема на изпълнението, количеството или стойността на поръчката, както и да са необходими с оглед преценка качествата на участниците и качественото изпълнение на заложените дейности. В конкретната хипотеза, нормата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ сочи, че технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника", а съобразно чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите по чл. 14, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Предвид разписаните законодателни възможности за изпълнение на длъжността „технически ръководител“, не може да се направи извода, че възложителят за да постави критерия в предвидения вариант се е ръководил от закона. Напротив, поставеният от възложителят критерий за подор е ограничителен, като спрямо поставеното изискване на нормативно ниво стеснява образованието на ръководителя единствено до висше такова и то с с квалификация инженер и то в областта на строителството. Първоинстанционният съд правилно е приел за неоснователно възражението на жалбоподателя, че с включването на понятието „еквивалент“ възложителят е дал възможност участниците да използват за технически ръководител и лице, различно от инженер. И според настоящия състав този извод не може да бъде споделен по начина, по който е формулирано условието в Документацията. Задължително е поставено условието за „висше образование“ в противоречие с чл. 163а, ал. 4, във връзка с чл. 163а, ал. 2 ЗУТ. Със записване на два пъти „еквивалент“ поставеното изискване става още по - неясно и създава затруднения за участниците да преценят с какъв екип могат да кандидатстват. Липсата на искания за разяснения не променя горния извод. Поставеното изискване в сочения обем не се явява и обосновано ограничено от спецификата на предмета на поръчката, сложността или обема на изпълнението й.
Предвид гореизложеното, правилни са изводите за АС гр. Добрич за осъществяване на нарушението в частта по т.2, като същото правилно е квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП (т. А. 1.2).
Нарушенията по тази точка, допуснати в процедурите и по шестте обособени позиции представляват нередност по т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., предвид осигуреното минимално ниво на конкуренция в рамките на процедурите.

Досежно нарушението на чл. 2, ал. 1, вр. чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1-3 буква „б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП (т. А.2):
По отношение на формулираната от възожителя методика за оценка, РУО е направил извод, че същата в частта по показател П1 – „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“ предполага субективен начин на присъждане на точки, като се оценява пълнотата и начина представяне на информацията в техническото предложение.
Касационната инстанция приема като правилни изводите на АС гр. Добрич за законосъобразност на извода на органа в частта по соченото нарушение:
Възложителят е избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал.2, т.3 ЗОП „оптимално съотношение качество/цена“. Методиката по показател П1 включва три подпоказателя, съответно КТП1, КТП2 и КТП3, като оценката по този показател е сбор от оценките по подпоказателите. По трите подпоказателя в рамките на сочения показател се оценяват предложени елементи като методи за предварително информиране, обходни маршрути и прочие по начин, че присъждането на по-голям брой точки по надграждащи елементи всъщност оценява пънотата на изложението, а не доколко сочените действия и мерки допринасят за качественото изпълнение на поръчката. Така например за присъждане на 10 точки се изискват допълнително 2 надграждащи елемента, представени чрез изискването за „допълнително посочване“ и „показване“. Съответно за присъждане на 20 точки се очаква също „допълнително посочване“ и „предлагане“ на 3 надграждащи елементи. Във всички случаи, и в частта по трите подпоказателя, изработената методика с надграждащи елементи, чието допълнително представяне дава допълнителен брой точки, не дава възможност да се извърши анализ на предлаганите елементи досежно това по какъв начин те ще допринесат за по-качественото изпълнение на поръчката. От една страна липсва информация за правилата на оценяване по сочените подпоказатели. От друга страна се оценява пълнотата и начина на представяне на информация в нарушение на чл. 33, ал.1 ППЗОП. Касационната инстанция споделя извода на органа, че посочените оценъчни компоненти имат преди всичко описателен характер. Въложителят има изискване за определена информация/обем на техническото предложение без възможност да се оцени нивото на изпълнение. Предвид това, че изработената методика за оценка оценява наличието или липсата на сочени по пунктове елементи, а не оферираното ниво на изпълнение, обоснован се явява извода за незаконосъобразност на същата в нарушение на на чл. 2, ал. 1, вр. чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1-3 буква „б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.
Нарушенията и по тази точка, допуснати в процедурите и по шестте обособени позиции представляват нередност по т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., предвид осигуреното минимално ниво на конкуренция в рамките на процедурите.
Предвид така осъществените нарушения, правилно квалифицирани като нередности, първоинстанционният съд е направил обоснован извод за наличие на законосъобразна предпоставка за определяне на финансова корекция по основание и размер. Изяснени са всички елементи от фактическия състав на нередността съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. За наличието на финансово отражение на нарушенията върху бюджета на общността правото на ЕС не изисква реална вреда. В случая поставените необосновано ограничителни критерии за подбор нарушават конкуренцията като създават необосновано ограничителни препятствия пред евентуалните кандидати. Незаконосъобразната методика за оценка не дава възможност за най-ефективно разпределение на средствата от ЕСИФ предвид липсата на обективна възможност чрез нея да се оценят офертите във връзка с нивото на изпълнение на поръчката.
Правилни са и изводите на АС гр. Добрич за законосъобразност на административния акт и в частта за размера на корекцията и основата, върху която е определена.
Като правилен, обжалваният съдебен акт следва да бъде оставен в сила.
Предвид изхода по спора, на ответника по касационната жалба се дължат разноски в размер на 6870,66 лева по представен списък.
Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 36/14.02.2020 година на Административен съд гр. Добрич по адм.д. № 730/2019 година.
ОСЪЖДА Община Добрич да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство сумата от 6870,66 лева (шест хиляди осемстотин и седемдесет лева и шестдесет и шест стотинки), разноски за касационна инстанция.
Решението е окончателно.