Предишно Р/О: Предишно Р/О, 6897 / 10.6.2015 г.


РЕШЕНИЕ

1283
София, 08.02.2016

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният административен съд на Република България - Петчленен състав - I колегия, в съдебно заседание на двадесет и първи януари две хиляди и шестнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:
МАРИНИКА ЧЕРНЕВА
ЧЛЕНОВЕ:
ДИАНА ГЪРБАТОВА
МАРИО ДИМИТРОВ
КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА
БИСЕРКА ЦАНЕВА
при секретар Григоринка Любенова
и с участието
на прокурора Искренна Величкова
изслуша докладваното
от съдиятаКРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА
по адм. дело 9781/2015. Document Link Icon


Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК.
Образувано е по касационна жалба, подадена от "Л. България Е. енд Ко" КД, със седалище [населено място] поле, [община], област С., чрез пълномощника му адвокат П. П., срещу решение № 6897/10.06.2015 г. по адм. дело № 2090/2014 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, с което е отхвърлена жалбата му срещу решение № 1714/18.12.2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията, в частта, в която е установено извършено от дружеството нарушение на правилата на конкуренцията, изразяващо се в заблуждаваща реклама, за което му е наложена имуществена санкция. В жалбата се поддържа, че решението е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди се, че в нарушение на задължението си да изясни изцяло спора от фактическа страна, и на правилата за разпределение на доказателствената тежест, решаващият състав е приел за недоказано, че дружеството предлага най-доброто качество от съответните продукти, а оттам - и че е налице заблуждаваща реклама. Наведените пороци на решението съставляват касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му и постановяване на ново решение по съществото на спора, с което да бъде уважена жалбата, подадена пред първоинстанционния съд, а алтернативно - да бъде намалена наложената имуществена санкция. Претендира се присъждане на направените по делото разноски. В открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора, касаторът поддържа жалбата по пространно изложени съображения за неправилността на атакувания първоинстанционен съдебен акт.
Ответникът по касационната жалба - Комисия за защита на конкуренцията /К., Комисията/, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Т. Г., в открито съдебно заседание и писмени бележки по съществото на спора, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция.
Заинтересованата страна [фирма] - [населено място], редовно призована, не изразява становище по жалбата.
Прокурорът от Върховната административна прокуратура, взел участие в настощото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, след преценка на допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираните основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено следното:
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в законоустановения срок, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения:
Предмет на съдебния контрол пред тричленния състав на ВАС, четвърто отделение, е било решение № 1714/18.12.2013 г. на К. по преписка № К./1163/2013 г. в частта, в която е установено извършено от дружеството нарушение по чл. 32, ал. 1 вр. чл. 33, ал. 1 З., изразяващо се в проведена заблуждаваща рекламна кампания под мотото "Най-доброто от България. Най-доброто от Европа.", при която отделните визии на рекламните материали са свързани с представяне на отделни продукти, обозначени с конкретни марки, предлагани от верига магазини "Л.", и за което му е наложена имуществена санкция в размер на 0.1% от приходите му от продажба на стоки за предходната 2012 г. - сумата общо от 370 859лв. С обжалваното съдебно решение на Върховния административен съд е отхвърлена жалбата срещу решението на К. в горепосочените части. Въз основа данните от доказателствата по административната преписка, тричленният състав обосновано и правилно приема за недоказани твърденията на жалбоподателя, че кампанията следва да се свързва с най-доброто дадено на света в областта на храните от съответната държава, а не с най-доброто качество на конкретно визуализираната марка продукт, предлаган от магазини "Л.". Отчетено е, че достигналото до потребителите рекламно послание в неговата цялост, включва твърдението "най-доброто", наред с представянето на конкретен продукт от съответната категория, обозначен с марка, предлагана от "Л.", поради което създава убеждението за най-добро качество именно на този продукт. Това, наред с анализа на резултатите от изследването на действителното качество на предлаганите продукти, сочещ наличието на драстично разминаване с рекламираното, е наложило несъмнен извод за осъществено в случая нарушение на забраната за заблуждаваща реклама, тъй като рекламирането на продуктите позволява на оспорващия да извлече необосновано предимство в сравнение с останалите конкуренти, предлагащи същото качество продукти от тези категории.
Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, преценявайки изводите на съда и релевираните касационни основания, приема обжалваното решение за правилно. За да обоснове наличието на предпоставките за ангажиране отговорността на "Л. България Е. енд Ко" КД за нарушение на забраната за разпространение на заблуждаваща реклама, като форма на нелоялна конкуренция, съдът обосновано приема, че извършеният от Комисията, подробен анализ на доказателствата по преписката, сочи на противоправност на обсъденото по-горе поведение на дружеството, реализиращо нарушение по смисъла на чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 З.. Предвид установеното от фактическа страна, правилно първоинстанционният състав констатира, че оспореният акт на К. е издаден от компетентен орган, в съответствие с административнопроизводствените правила и е изцяло съобразен с приложимия материален закон и неговата цел. С решението, включително в изпълнение на чл. 168 АПК, е осъществена дължимата от съда проверка за законосъобразност, съгласно изискванията на чл. 145 и сл. АПК. След преценка на доказателствата, събрани редовно в хода на административното производство, съдът е установил релевантните за спора факти, при което е направил обосновани и правилни изводи, че е налице хипотезата на чл. 32, ал 1 вр. чл. 33, ал. 1 З.. Поради това, неоснователно е оплакването на касатора, че съдебният акт е издаден без спорът да е напълно изяснен от фактическа и правна страна. Противно на изложените в касационната жалба съображения в обратен смисъл, всички съществени доводи на страните са обсъдени от решаващия състав, при което е осъществена правилна преценка за законосъобразността на атакувания административен акт.
Правилна е преценката на тричленния състав на ВАС и за необвързващия характер на представеното Решение на етичната комисия при Н. съвет за саморегулация от 19.09.2013 г., при което на собствено основание и в съответствие с правораздавателната си дискреция съдът е анализирал характера на рекламното съобщение. Горепосоченото решение действително няма никакъв обвързващ ефект, в т.ч. и за конкретната правна квалификация на поведението на дружеството и не може да десезира съда от анализ на спора по същество. А що се отнася до преценката възможно ли е суперлативната реклама да заблуди средният потребител - това е основната група съображения, изложени от първоинстанционният съд.
В случая липсва основание да се приеме, че е налице нарушение и на правилата за разпределение на доказателствената тежест, в т.ч. с оглед чл. 7 от Директива 2006/114/ЕО. Във връзка с твърдението на касатора, че установяването на фактическите му твърдения в рекламния слоган е обективно невъзможно и съдът не е могъл да изисква от него осъществяването на подобно доказване, следва да се отбележи, че с чл. 7 от Директива 2006/114/ЕО е предвидена възможност при преценката на административните и съдебни власти, да се изисква представяне на доказателства за точността на фактическите твърдения на рекламодателя. Поради това и тъй като изразът "най-доброто" несъмнено създава усещането за превъзходството на продуктите, то правилно е обследван въпроса дали използваният от "Л. България енд Ко" КД рекламен анонс е обективно верен и точен, т.е. дали превъзходството на стоките му е установимо. Още повече, че липсва основание да се приеме, че рекламната кампания на дружеството е имала коренно различна конотация и не акцентира върху продуктите, като най-добри от съответната категория, а ги представя като най-характерното за съответната европейска държава. Доколкото в случая е установено, че тези продукти далеч не представляват най-доброто в своята категория, правилно рекламният слоган е счетен за обективно неверен, а разпространяването му - за нелоялна търговска практика. Внушението, което той налага, съчетано с признаването от страна на жалбоподателя, че установяването му е невъзможно, налагат еднозначен извод, че в случая са налице факти, осъществяващи хипотезата на чл. 2, б. ”б” от Директива 2006/114/ЕО.
Неоснователни са и доводите на касатора за необосноваността на съдебния акт, с който не било отчетено, че рекламното послание не включва фактическо твърдение, а субективно мнение на рекламодателя относно неговия асортимент, а оттам и наложената санкция не съответства на целта на закона. За преценката относно заблуждаващия характер на рекламата е без значение дали заблудата се дължи на невярно фактическо твърдение или субективно отношение. В т. 39 на решението си от 11 Ю. 2013 г. по дело С- 657/11, Belgian E. Sorting T. NV, С. ясно подчертава,че понятието "реклама" по смисъла на Директиви 84/450 и 2006/114 не може да се тълкува и прилага по начин, при който действията, предприети от търговец с цел да насърчи продажбата на своите стоки или услуги - които действия могат да окажат влияние върху икономическото поведение на потребителите и съответно да засегнат конкурентите на този търговец - да останат извън обхвата на въведените с тези директиви правила за лоялна конкуренция. Ето защо, противно на твърденията на касатора, при преценката за заблуждаващият характер на рекламата е без значение дали заблудата се дължи на невярно фактическо твърдение или на субективно отношение. В. от нормата на чл. 2, б. "б" Директива 2006/114/ЕО следва, че от значение е дали тя подвежда/може да подведе лицата, респективно - да повлияе върху икономическото им поведение. Нещо повече - използваното от касатора понятие "субективно отношение", респективно "субективно мнение" няма легално определение по смисъла на Директивата и на националното право. В. легално термин е "фактически твърдения" и именно техният заблуждаващ характер налага извод за нелоялен субективизъм, а тяхната доказаност - да установи обективната им вярност. При това, всяка реклама има субективна цел с оглед интересите на съответния търговец-рекламодател, поради което дори с нея да е изразено само субективно мнение, от значение е начинът, по който то влияе на средния потребител. В случая обаче не може да се приеме, че рекламният слоган съдържа единствено субективно мнение на търговеца - такова би било налице, ако той съдържаше уговорката "според нас най-доброто" или аналогичен израз, така, че за потребителя да не е налице категоричност относно превъзходството на продукта, а само изразено лично отношение на търговеца към него. Противно на защитната теза на касатора, проведената рекламна кампания обективира по категоричен начин твърдението, че предлаганите продукти превъзхождат останалите продукти от категорията им за съответните държави в Европа, което несъмнено оказва влияние върху поведението на средният потребител. Именно това обстоятелство е и изследвано от първата инстанция, при което са направени обосновани и правилни крайни изводи за установеността на санкционираното от К. нарушение. В този смисъл и твърдението на касатора, че рекламното му изявление е недоказуемо, съставлява по-скоро признание на направените от решаващия състав констатации. Още повече, че както правилно е отчетено от тричленния състав, оспорващият представлява една от най-разпространените търговски марки в областта на търговията с хранителни стоки в европейски мащаб, поради което влиянието му на пазара е несъмнено, а рекламните му съобщения се приемат сериозно от средния, относително осведомен, наблюдателен и съобразителен потребител. Този потребител знае, че "Л." е една от най-големите европейски вериги за търговия с хранителни стоки, а изключително добре осведоменият - и че тази верига разполага с над 9 000 магазина в над 20 европейски страни, и работи, както със стоки собствено производство, така и с утвърдени търговски марки. При всички случаи е налице осведоменост на потребителя, че търговецът има изключително сериозно присъствие и влияние върху съответния пазарен сегмент. Поради това, ако подобно рекламно съобщение е отправено от стартираща или непопулярна верига за търговия с хранителни стоки, то би могло да се схване като преувеличение. В случая обаче, използваният от процесното дружество рекламен слоган, което на база изградения си вече имидж, изтъква свое преимущество, звучи като изключително силно конкурентно предизвикателство, което е в състояние да окаже силно влияние върху икономическото поведение на потребителите.
Във връзка с наведените в касационната жалба твърдения, следва да се отбележи, че без значение за настоящия спор са представените доказателства, за наличието на други случаи, в които търговски марки лансират аналогични кампании с акцент "най-доброто". Дали други кампании съдържат заблуждаващи потребителите факти е въпрос на преценка в евентуално образувени други производства, и най-малко настоящият състав следи затова. Още повече, че извършването на един такъв сравнителен анализ, извън контекста на всяко отделно производство, не би могъл да доведе до различна правна квалификация на допуснатото нарушение.
Приложното поле на З. обхваща дейността на предприятията, която засяга негативно конкуренцията и създава възможност за неблагоприятно въздействие върху конкурентната среда на съответния пазар. В чл. 29 З. е установена обща забрана за нелоялна конкуренция, която има субсидиарен характер и намира самостоятелно приложение само когато разследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави, регламентирани в глава VІІ З. /чл. 30 - чл. 37/. В случая, с оглед наведените пред К. твърдения и установеното поведение на дружеството, правилно Комисията приема поведението му, като осъществяващо нарушение на забраната за нелоялна конкуренция под формата на заблуждаваща реклама - чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 З.. Наличието на неправомерни действия, осъществяващи фактическия състав на последните разпоредби налага извод за приложимостта на специален състав от глава VІІ З..
За да отхвърли жалбата на дружеството, първоинстанционният съд е анализирал същността на осъществената от жалбоподателя рекламна дейност в рамките на рекламната му кампания "Най-доброто в България. Най-доброто в Европа", свързана с предлагане на хранителни продукти, характерни за отделните държави, като заблуждаваща реклама, в състояние да повлияе икономическото поведение на средния потребител, внушаваща убеждение, че предлаганото от търговеца, представлява най-доброто качество от категорията продукти, предлагано под съответната марка, с което освен внушение у средния потребител, търговецът извлича необосновано предимство пред другите предприятия, предлагащи същата категория продукти. Както вече бе отбелязано по-горе не намира основание твърдението, че тази реклама цели илюстриране на широтата и интернационалният характер на асортимента, представяйки най-характерния продукт за съответната държава, а не най-доброто качество на съответният продукт от тази държава. Позовавайки се на чл. 7 от Директива 2006/114/ЕО касаторът изтъква, че на доказване подлежат единствено фактически твърдения на рекламодателя, а израз от типа на "най-доброто" е обективно недоказуем и не е в състояние да заблуди средния потребител, който е разумно информиран, наблюдателен и критичен, а оттам и че поставянето на изискване за доказване на мнение, в т.ч. рекламна хиперболизация, води до необходимост от забрана на рекламата, което е резултат, противоречащ на целите на посочената Директива. Изтъква нормата на чл. 5, пар. 3 от Директива 2005/29/ЕО, съгласно която рекламна практика на преувеличени изявления или изявления, които не трябва да се приемат буквално, не представлява нелоялна търговска практика и акцентира върху практиката на С. в областта на сравнителната реклама, с цел опровергаване на първоинстанционните правни изводи. Във връзка с така наведените доводи следва да се има предвид, че цитираната практика на С. в областта на сравнителната реклама е напълно неотносима към спора. Съдът в Л. неведнъж е имал възможността да подчертае, че "евентуалния неразрешен характер на реклама, която се позовава на даден вид продукти, без при това да идентифицира конкурент или предлагани от него стоки, не попада в обхвата на сравнителната реклама и следователно не може да се установи въз основа на член 3а, параграф 1 от Директивата. Условията, при които подобна реклама е разрешена, трябва да се преценяват във връзка с други разпоредби на националното право или когато е необходимо - с разпоредби на общностното право, и по-специално тези от директивата относно заблуждаващата реклама. Подобна преценка трябва задължително да се основава на критерии, различни от условията, при които се разрешава сравнителната реклама, без да е необходимо да се вземат предвид различните нива на защита на потребителите или конкурентните предприятия, до които може да се стигне. /в този смисъл е решение на С. от 19.04.2007 г. по дело C-381/05 De Landtsheer E. SA/. Така, с оглед неприложимостта на регламентацията на сравнителната реклама към преценката за заблуждаваща реклама, без правно значение за дължимата от настоящия състав преценка е сочената от жалбоподателя юриспруденция. Заблуждаващата реклама, като пряко произтичаща от регламентацията по чл. 2, б. ”б” от Директива 2006/114/ЕО, е обект на самостоятелен анализ в юриспруденцията на С., поради което и настоящият състав разполага с необходимите насоки за тълкуване на съюзното законодателство относимо към спорното правоотношение. Установени са ясни критерии при които една реклама може да се счете за заблуждаваща,така, че да бъдат приложени съответните административни санкции. В своето решение от 19.09.2006 г. по дело С-356/04, Lidl B. G. & Co KG, С. постановява, че "чл. 2, т. 2 на Директивата определя заблуждаващата реклама, като всяка реклама, която по какъвто и да било начин /в т.ч. и с представянето си/, завежда в заблуждение или може да заведе в заблуждение потребителите до които се отнася или до които достига, и която поради своя заблуждаващ характер може да повлияе върху икономическото им поведение и поради тези съображения да навреди или да може да навреди на конкурент. Националните юрисдикции следва да установят с оглед обстоятелствата по всеки казус, отчитайки потребителите за които е предназначена, дали една реклама е с такъв заблуждаващ характер. В тази връзка, посочените юрисдикции следва от една страна да отчитат схващането на средния, относително осведомен и в разумни граници наблюдателен и съобразителен потребител за съответните стоки или услуги, предмет на рекламата." В друго свое решение от 16.07.1998 г. по дело С-210/96, Gut Springenheide et Tusky, Съдът в Л. прецизира,че "при тази преценка националните юрисдикции трябва да отчитат предполагаемите очаквания на среден потребител, който е относително осведомен и в разумни граници е наблюдателен и съобразителен /решение по дело Pippig Augenoptik, точка 55 и решение от 19.09.2006 г. по дело Lidl B., C-356/04, R., стр. I-8501, точка 78/. Като следващ критерий за преценка в контекста на конкурентното отношение между предприятия, С. в решението по дело De Landtsheer E. SA постановява, че имиджа, който рекламодателят възнамерява да създаде за своите продукти е един от критериите, определящи промените в избора на потребителите. С оглед на това и установеното по делото от фактическа страна, настоящият състав счита за установено по несъмнен начин, че процесната рекламна кампания има заблуждаващ характер, като е в състояние да повлияе върху икономическото поведение на средния, относително осведомен и в разумни граници наблюдателен и съобразителен, потребител.
Не налага извод в обратен смисъл твърдението, че кампанията има интернационална конотация. Именно интернационалният характер на предлаганите продукти, съчетан с описанието "най-доброто от", създава усещането, че се предлагат най-характерните за съответната държава продукти, които са най-доброто от съответната категория. Нещо повече - изразът "най-доброто от" не може да се приеме за хипербола, както твърди касатора, тъй като е форма за сравнение и създава усещането, че предлаганите продукти са сравними и превъзхождат останалите предлагани на пазара. В този смисъл, съобразно постановеното от С. по цитирано по-горе дело, несъмнено рекламодателят цели да създаде имидж за своите продукти насочващ вниманието на потребителя именно към тях. Тук следва да се отбележи и, че текстът на чл. 5, пар. 3 от Директива 2005/29, на който касаторът се позовава е относим към потребители, особено уязвими поради своята физическа или умствена недоразвитост, възраст или лекомислие по начин, предвидим за търговеца. Противно на това, с оглед общата потребителска насоченост на рекламата в процесният казус са приложими изискванията спрямо очакванията на средния потребител - относително осведомен и в разумни граници наблюдателен и съобразителен, а не на социално уязвим потребител. Що се отнася до приложението на Директива 2005/29/ЕО, то именно съгласно чл. 6, пар. 1, б. ”б”, заблуждаваща е тази търговска практика, която съдържа невярна информация и следователно е невярна, или по някакъв начин, включително когато посредством цялостното представяне заблуждава или е възможно да заблуди средният потребител, дори и ако съдържащата се в нея информация е фактически точна, по отношение неговите преимущества. Ето защо в случая парвилно е изследван въпроса за верността на направеното от рекламодателя съобщение, обосновано прието за недоказано от първонистанционния съд, още повече, че самият рекламодател не оспорва факта на използвана в рекламата му превъзходна степен, която не отговаря на действителността, а твърди, че тя представлява изразено от него субективно твърдение, което не подлежи на установяване.
Във връзка с възраженията за непропорционалност на наложената на дружеството имуществена санкция, респективно нейното съответствие с чл. 6 АПК, съдът счита: По силата на чл. 100, ал. 1, т. 6 З., нарушението за заблуждаваща реклама се санкционира в размер до 10 на сто от общият оборот за предходната година, а с обжалваната част от акта на К. е наложената санкция в размер на едва 0.1% от приходите за продажба на стоки на дружеството за предходната финансова 2012 г. За да бъде непропорционална дадена санкция следва да отива отвъд необходимото за целта, която преследва. И доколкото границите в които може да се налага санкция за нарушение като процесното е в дискрецията на националният законодател, настоящият състав приема, че определената от административния орган имуществена санкция в минимално възможен размер, не нарушава изискването за съразмерност. Успоредно с това не са налице изключващи вината или отговорността на дружеството обстоятелства, като предпоставки за отпадане на административно-наказателната му отговорност. Санкция в размер на 0,1% от годишния оборот на дружеството не може да повлече нарушения в търговското функциониране на пазарният субект, а от друга страна - като крайна величина, същата е в състояние да окаже както санкционно, така и превантивно, по отношение на последващи нарушения, действие. Ето защо съдът приема първоинстанционният акт за правилен и в тази му част.
По изложените съображения Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, приема, че не са налице твърдените отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК и обжалваното решение на тричленния състав на четвърто отделение, като правилно, следва да бъде оставено в сила.
Предвид изхода на спора и предявеното от К. искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Комисията сумата от 300 лв, представляваща определен от съда размер на възнаграждението, съобразен с Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, настоящият петчленен състав на Върховния административен съд, Първа колегия,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 6897/10.06.2015 г. постановено по адм. дело № 2090/2014 г. по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение.
ОСЪЖДА "Л. България Е. енд Ко" КД, със седалище [населено място] поле, [община], област С. да заплати на Комисия за защита на конкуренцията, сумата от 300 /триста/ лева, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение за тази инстанция.
Решението не подлежи на обжалване.

Особено мнение: