П Р О Т О К О Л

София, 07.05.2020 година

Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение, в съдебно заседание на седми май две хиляди и двадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:
МАРИНИКА ЧЕРНЕВА
ЧЛЕНОВЕ:
КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА
МИРА РАЙЧЕВА
при участието на секретаря Мариета Ангелова
и с участието на прокурора Маринела Тотева
сложи на разглеждане дело № 14199 по описа за 2019 година Document Link Icon,
докладвано от съдията МИРА РАЙЧЕВА

    На именното повикване в 10:12 часа страните се представляваха така

    КАСАЦИОННИТЕ ЖАЛБОПОДАТЕЛИ:
    Консорциум "Витоша", редовно призован, представлява се от адв. Нго с пълномощно по делото.
    "МАГ Оувърсийз Инвестмънтс" Лтд. участник в Консорциум "Витоша," редовно призован, представлява се от адв. Нго с пълномощно по делото.
    „Би Си И Джи Ай Кънстракшън (Великобритания)“ Лтд. участник в Консорциум "Витоша", редовно призован, представлява се от адв. Нго с пълномощно по делото.
    Консорциум между "Еърпортс Де Пари" ЕС.ЕЙ и "ТАВ Хавалиманларъ холдинг" А.Ш., редовно призован, представлява се от адв. Иванова и адв. Спасов с пълномощни по делото.
    "Еърпортс Де Пари" ЕС.ЕЙ участник в Консорциум "Еърпортс Де Пари" ЕС.ЕЙ и "ТАВ Хавалиманларъ холдинг" А.Ш., редовно призован, представлява се от адв. Иванова и адв. Спасов с пълномощни по делото.
    "ТАВ Хавалиманларъ холдинг" А.Ш. участник в Консорциум "Еърпортс Де Пари" ЕС.ЕЙ и "ТАВ Хавалиманларъ холдинг" А.Ш., редовно призован, представлява се от адв. Иванова и адв. Спасов с пълномощни по делото.
    „Фрапорт България“ ЕАД, редовно призован, представлява се от адв Симеонов и адв. Вишинин с пълномощни по делото.

    ОТВЕТНИТЕ СТРАНИ:
    Министър на транспорта, информационните технологии и съобщенията, редовно призован, представлява се от юрк. Стоянова с пълномощно по делото.
    Консорциум „ССБ София Еърпорт Джей Ви“, редовно призована, не изпраща представител.
    „ССБ Зауервайн и Шефер Бау“ АГ участник в Консорциум „ССБ София Еърпорт Джей Ви“, редовно призована, не изпраща представител.
    „ЕРГ Инсаат Санаий ве Тикарет“ А.С. участник в Консорциум „ССБ София Еърпорт Джей Ви“, редовно призована, не изпраща представител.
    Консорциум „СОФ Кънект“, редовно призована, се представлява от адв. Тодоров, адв. Минев и адв. Тенев с пълномощни по делото.
    „Меридиам Инфрастръкчър Юръп III“ СЛП участник в Консорциум „СОФ Кънект“, редовно призована, се представлява от адв. Тодоров, адв. Минев и адв. Тенев с пълномощни по делото.
    „Меридиам Инвестмънтс“ САС участник в Консорциум „СОФ Кънект“, редовно призована, се представлява от адв. Тодоров, адв. Минев и адв. Тенев с пълномощни по делото.
    „Меридиам Ийстърн Юръп Инвестмънтс“ САС участник в Консорциум „СОФ Кънект“, редовно призована, се представлява от адв. Тодоров, адв. Минев и адв. Тенев с пълномощни по делото.
    „Страбаг“ AT участник в Консорциум „СОФ Кънект“, редовно призована, се представлява от адв. Тодоров, адв. Минев и адв. Тенев с пълномощни по делото.

    Върховният административен съд обявява на страните, че се води звукозапис на съдебното заседание.

    ПО ХОДА НА ДЕЛОТО:
    СТРАНИТЕ (поотделно): Да се даде ход на делото. Нямам възражения по хода на делото.
    СЪДЪТ намира, че не са налице процесуални пречки за даване ход на делото, поради което

    О П Р Е Д Е Л И:

    ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО

    След предходното съдебно заседание
    СЪДЪТ ДОКЛАДВА, че на 18.03.2020 г. е постъпила молба от КЗК.
    ДОКЛАДВА, че на 13.04.2020 г. е постъпила молба от Министър на транспорта, информационните технологии и съобщенията.
    ДОКЛАДВА, че на 22.04.2020 г. е постъпила последваща молба от Министър на транспорта, информационните технологии и съобщенията с приложени към нея доказателства, вкл. и на магнитен носител.
    ДОКЛАДВА, че на 29.04.2020 г. е постъпила от Министър на транспорта, информационните технологии и съобщенията.
    ДОКЛАДВА, че на 29.04.2020 г.е постъпила молба от Консорциум „ССБ София Еърпорт Джей Ви“.
    ДОКЛАДВА, че на 30.04.2020 г. е постъпила молба от „Фрапорт България“ ЕАД.
    ДОКЛАДВА, че на 07.05.2020 г. е постъпила молба от Консорциум "Еърпортс Де Пари" ЕС.ЕЙ и "ТАВ Хавалиманларъ холдинг" А.Ш.

    Адв. Нго: Запознат съм с молбите, освен с последната молба от 07.05.2020 г., с която моля да се запозная сега. По останалите молби не възразявам същите да бъдат приети като доказателства по делото. По отношение на молбата с която се иска отлагане на съдебното заседание с оглед приложените доказателства, предоставям на Съда.
    СЪДЪТ

    О П Р Е Д Е Л И:

    ДАВА ВЪЗМОЖНОСТ на адв. Нго в съдебното заседание да се запознае с молбата на Консорциум "Еърпортс Де Пари" ЕС.ЕЙ и "ТАВ Хавалиманларъ холдинг" А.Ш от 07.05.2020 г.

    Адв. Нго: Въз връзка с представената молба с искането, заявявам, че посочените документи, мисля, че са представени на хартиен носител по делото, поради което предоставям на Съда дали е необходимо същите да бъдат предоставени и на електронен носител.

    Адв. Иванова: За целите на доклада и протокола бих искала да уточня, че молбата ни е изпратена по ел път на адреса за подаване на молби на 04.05.2020 г. и се отнася до молба на Министъра от 22.04.2020 г. и описът на представените с молбата доказателства, който е изготвен от самия министър. В този опис изрично е посочено, че разменената с участниците кореспонденция е предоставена на Съда в който е разменена, като изрично е описано че част от документите са на хартиен носител, част на електронен носител, като това изрично е посочено в описа срещу всеки от документите. Тъй като на нас ни беше даден достъп до делото на 30.04.2020 г., запознали сме се с тези, които са приложени на хартиен носител, но не е имало техническа възможност да се запознаем с тези, които са представени на електронен носител, като пак обръщам внимание, че в самия опит са министъра те са идентифицирани като такива представени на електронен носител. По отношение на останалите молби с които сме се запознали, не възразяваме по отношение на искането с молба от „Фрапорт България“ ЕАД, с дата 30.04.2020 г. По отношение на искането в молбата от 29.04.2020 г. на Консорциум „ССБ София Еърпорт Джей Ви“ предоставяме на Съда. Поддържаме искането в молбата ни от 04.05.2020 г. да ни бъде дадена възможност да се запознаем с тези доказателства, защото не сме имали техническа възможност да се запознаем с представените доказателства и няма как да изразим становище по тяхното приемане.

    Адв. Спасов: Поддържам казаното от колегата Иванова.

    Адв. Симеонов: Независимо от краткия срок в който ни бяха представени допълнителните доказателства и преписката, предоставена на Съда от Концедента, ние успяхме да я прегледаме. В нея отново са маркирани като конфиденциални факти и обстоятелства, които според нас няма законово основание да бъдат маркирани като конфиденциални, а именно кои са подизпълнителите и кои са точно преките и непреки участници в Консорциума, защото без да има тази информация ние няма как да формулираме нашите оплаквания по повод на конфликта на интереси с ЕБВР и неговото конкретно участие непряко в Консорциума, както и дали подизпълнителите отговарят на тези изисквания. Непредставянето и заличаването на тази информация като конфиденциална, според нас осуетява възможността и ние молим Съдът да задължи Концедента да предостави тази информация, без да бъде заличавана. По другите молби нямаме възражения.

    Юрк. Стоянова: Ако е възможно да се запознаем с искането на колегите от Консорциум "Еърпортс Де Пари" ЕС.ЕЙ и "ТАВ Хавалиманларъ холдинг" А.Ш. за да взема становище едновременно и по трите искания.

    СЪДЪТ

    О П Р Е Д Е Л И:

    ДАВА ВЪЗМОЖНОСТ на юрк. Стоянова и адв. Тенев в съдебното заседание да се запознаят с молбата Консорциум "Еърпортс Де Пари" ЕС.ЕЙ и "ТАВ Хавалиманларъ холдинг" А.Ш.

    Юрк. Стоянова: По отношение на искането на Консорциум „ССБ София Еърпорт Джей Ви“ не възразявам последното да бъде уважено, разбира се това е преценка на Съда. По отношение направеното искане от „Фрапорт България“ ЕАД за отлагане на настоящото съдебното заседание, най-малко с три седмици за да бъде дадена възможност участникът в производството да се запознае с преписката, възразяваме и молим да бъде отхвърлено по следните причини. Закона за концесиите определя документите по една концесия в какъв вид се представят, кои от тях на електронен, кои от тях на хартиен носител. В същото време Закона за концесиите определя и обхвата по който се произнася КЗК, а именно по наведените в жалбата твърдения. В тази връзка предмет на обжалване пред КЗК е било допускането на участника Консорциум „СОФ Кънект“, като се твърди, че са налице основания за недопускане на този участник. По отношение на останалите участници не е постъпвало твърдение в КЗК, че е налице основание за недопускане на някой от останалите четирима участници. В тази връзка КЗК правилно и съобразно предметния си обхват е приложила по преписката само и единствено заявлението на участника „СОФ Кънект“, който е и участник определен като класиран на първо място в процедурата за концесия. Това заявление е било на разположение на всички участници, съобразно документацията за концесията, като участникът в него също съобразно документацията за концесията е отбелязал конфиденциалната информация. По отношение на другата част от документацията, а именно предложението и обвързващо предложение, които съставляват офертата твърдя, че всеки един участник е имал достъп до тях по следния начин. Обвързващото предложение е било публично изчетено в присъствието на всички участници или на техни представители, като запис от това обвързващо предложение към днешна дата също е наличен на съответния сайт на официалната интернет страница на Министерството. По отношение на предложенията на участниците, във вида в който изисква документацията да бъдат представени, предложенията на всички участници в процедурата за били представени в КЗК и всеки един от участниците е имал достъп до тях. Това е констатирала и КЗК в писмото по повод искане на Върховен административен съд за представяне на цялата преписка. По повод искането на Съда, Министъра като административен орган също е представил пред Върховен административен съд цялата административна преписка във вида в който са установени изискванията за документацията за концесията. Т.е. документи, които се изисква да бъдат представени на хартиен носител и няма изискване за представяне на електронен носител, са представени в този вид. Документите за които има изискване за представяне на електронен носител, са представени в съответния вид. Предвид изложеното смятаме, че всеки един от участниците в процедурата е имал възможността и способността своевременно да се запознае с представените по преписката няколкократно документи и да формира своето становище по тях. Предвид изложеното, моля искането на „Фрапорт България“ ЕАД за отлагане на съдебното производство, да бъде отхвърлено. По отношение на направеното искане, с което се запознах в днешното съдебно на Консорциум между "Еърпортс Де Пари" ЕС.ЕЙ и "ТАВ Хавалиманларъ холдинг" А.Ш важат изложените вече аргументи. По отношение на това, че не са представени протоколи за удължаване на срока на валидност на офертите, Комисията надлежно е направила това, поискала го е, предоставила го е на Съда и то също е налично по преписката и не изисква нито много време, нито много усилия за да се констатира, че участниците са удължили срока на валидност на офертите. Дори и някой участник да не е удължил срока на валидност на офертите е имал достатъчно време за да го направи.

    Адв.Тодоров: Изцяло подкрепям казаното от колегата представил на Министъра на транспорта до момента, като също по отношение на молбата на „ССБ София Еърпорт Джей Ви“ предоставям на Съда. Що се отнася до молбата на „Фрапорт България“ ЕАД, и молбата от Консорциум "Еърпортс Де Пари" ЕС.ЕЙ и "ТАВ Хавалиманларъ холдинг" А.Ш. депозирана днес, категорично се противопоставям на тях. Искам да отбележа, че времето за запознаване с доказателствата е било напълно достатъчно. Наред с това, както каза колегата контрола на КЗК обхваща основанията, посочени в жалбите и във връзка с тези твърдяни нарушения е бил извършен и такъв контрол, и КЗК е преценила, че оспорения акт е законосъобразен. Предвид осигурения достъп на всички лица до преписката, правото на защита не е било нарушено, така както твърдят колегите представляващи „Фрапорт България“ ЕАД. Не е нарушено и правото на защита и във връзка с твърдения за евентуално липсващи документи, доколкото ние сме изразили конкретни доводи в нашето становище по този повод. Моля да имате предвид, че предложението на представляваното от нас лице е предоставено в пълнота изначално от Министъра на транспорта на КЗК и неговото съответствие с изискванията на законосъобразност е потвърдено при наличието на всички необходими документи и след обсъждане на всички с тях твърдения от страна на жалбоподателите.

    Адв. Минев: Поддържам казаното от процесуалния представител на Концедента и от адв. Тодоров. Моля да имате предвид, че касационните жалбоподатели са споделили редица съображения против начина на заличаване на конфиденциална информация в документацията на доверителя ни, взели сме подробно съображение против тези възражения в становището ни. Считаме, че информацията посочена като конфиденциална от страна на „СОФ Кънект“ е изцяло в съответствие с документацията за концесията.

    Адв. Тенев: Поддържам казаното от колегите.

    По депозираната молба на Консорциум „ССБ София Еърпорт Джей Ви“ Съдът намира същата за неоснователна. Консорциумът е бил участник в първоинстанционното производство и като такъв е конституиран в настоящото касационно производство като ответника и същият не следва да бъде заличаван от списъка на лицата за призоваване.
    ПРИЕМА представените доказателства в писмен и електронен вид, с което намира, че е попълнена административна преписка, която е била предмет на разглеждане пред първата инстанция.
    С оглед характера на касационното производство и предвид забраната на чл. 220 от АПК за нови фактически установявания Съдът ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖНЕИЕ искането на страните за събиране на нови доказателства, предвид обстоятелството, че Съдът е осигурил на страните копие от електронния носител и са им предоставени на 30.04.2020 г. и същите е следвало да бъдат запознати с доказателствата и на предходната инстанция.

    Адв. Иванова: Искам да направя само едно уточнение. Становищата на останалите страни двете молби на „Фрапорт България“ ЕАД и нашият доверител се смесиха и се взе едно общо становище по тях, а те се отнасят за две съвсем различни неща. Молбата на „Фрапорт България“ ЕАД касае административната преписка, която е била разглежда от КЗК, която Министърът представи. Ние наистина получихме електронен носител и това е удостоверено по делото. Молбата на доверителя ни се отнася до нови доказателства, които Министъра на транспорта е представил с молба от 22.04.2020 г. на съвсем различен електронен носител. От становищата на страните останах с впечатление, че те се разглеждат като едно цяло, а всъщност касаят съвсем различни групи документи, най-малкото те са съставени в различни времеви периоди. Нашата молба касае документи от тази година, а не от миналата.

    СЪДЪТ

    О П Р Е Д Е Л И:

    ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането за събиране на така уточнените доказателства, тъй като същите касаят удължаване на гаранцията по провежданата процедура.

    СТРАНИТЕ (поотделно): Нямам други доказателствени искания. Няма да представям други доказателства.

    Върховният административен съд счете делото за изяснено от фактическа страна, с оглед на което

    О П Р Е Д Е Л И:

    ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО ПО СЪЩЕТВО

    Адв. Нго: Моля да уважите депозираната касационната жалба във връзка с незаконосъобразността на решението на КЗК. Изключително подробни доводи във връзка с неправилността на решението, допуснатите от него процесуални и нарушения на материалния закон са изложени в касационната жалба. Искам да заявя като извод – считам, че КЗК не е събрала в необходимия обем доказателства за да може да изясни изцяло фактическата обстановка, за да може впоследствие да направи изводите, които всъщност потвърждават решението на Комисията по оценяването и оценяването на участниците в конкурсната процедура. Моля да ми бъдат присъдени направените от наша страна разноски в производството, за което представям списък с преписи за останалите страни по делото.

    Адв. Иванова: В касационната си жалба сме изложили подробни доводи защо считаме, че решението на КЗК следва да бъде отменено. Ще си позволя да маркирам няколко основни принципни правни въпроси, които според нас се повдигат в настоящото производство и следва да бъдат разрешени. Първият въпрос, който действително е принципен и според нас е необходимо също да се тълкува и правото на ЕС във връзка с което и направихме искане за преюдициално запитване, а въпросът за преклузията и за точното съдържание на разпоредбата на чл.169, ал. 1 от Закона за концесиите. По делото са изложени пространни съображения от страна на Министъра на транспорта относно това, че такива преклузии са необходими, че те са допустими с оглед правото на ЕС, че те целят да обезпечат бързината на производството, вкл. се цитират решения на ЕС. Ние обаче искаме да обърнем внимание, че в нашата касационна жалба, тя не отрича съществуването на процесуалните преклузии по принцип. От същината на поставения въпрос за разумните процесуални срокове е, че това изискване всъщност не дерогира изискването решението на Концедента да съдържа такива мотиви и на страната да бъде даден достъп до такава информация, която да и гарантира правото на защита и да и даде възможност да се запознае с фактите, така че да формулира своите оплаквания. И само, ако на страната е бил осигурен този адекватен достъп до информация и тя пропусне да заяви съответното оплакване, само в тази хипотеза би следвало да се прилага процесуалната преклузия. Процесуалната преклузия е санкция за процесуално бездействие, тя не дава възможност за злоупотреба или за извличане на ползи от недобросъвестната страна, която не е мотивирала надлежно акта си или не е представила на страните необходимата информация. Дори във Вашето определение с което оставихте нашето искане за преюдициално запитване без уважение, сте посочили, че приемате за относима и приложима по казуса цитираната и представена от доверителят ми практика на ЕС. Молим това решение да бъде приложено според точния действителен смисъл вложен в него, а именно, че разумните процесуални срокове са допустими, но само, когато жалбоподателят е могъл да се запознае с твърдяната законосъобразност – могъл е да се запознае от мотивите на акта, който обжалва и от информацията, която му е била предоставена в срока за обжалване. Всички оплаквания, които сме направили пред КЗК по които КЗК отказа да се произнесе, те касаят факти и обстоятелства до които ние не сме имали обективна възможност да се запознаем, да получим достъп до етапа на обжалване. Те станаха известни в резултат на достъпа до преписката, който се предоставя на много по-късен етап в производството. Ето защо невъзможността на доверителя ни да се запознае с определени факти е резултат от дефект на мотивите на Концедента, а не процесуално бездействие. Именно поради това и тази преклузия не би следвало да се прилага в конкретния случай или ако се прилага, според нас това влиза в директно противоречие с мотивите на ЕС в цитираното решение и представеното дело. Следващият ключов въпрос според нас по делото е за мотивите и за Методиката, и може ли Методиката да замести мотивите, тъй като в редица от становищата на ответните страни се посочва как Методиката за оценка задава мотивите, които Концедента после излага в решението си. Допустимо ли е Методиката да задава мотивите, допустимо ли е Концедента да препише Методиката и да каже „да, съответства“ и да спре до тук. Според нас не, според КЗК и ответниците – да. Преюдициален се явява според нас и въпроса дали изобщо Методиката задава, така както Концедента твърди в становището си и считаме подобна интерпретация за неправилна, тъй като не е правилно да се смесват Методиката за оценка и мотивите за дадена оценка. Безспорно е в практиката, че мотивите трябва да бъдат свързани с направените предложения, те трябва да бъдат конкретни, а Методиката се утвърждава на много по-ранен етап в производството, още преди да са постъпили предложенията. Ето защо няма как Методиката да изпълнява функцията на мотиви, тъй като в този случай мотивите не са конкретни и не са свързани с направените предложения. Следователно неправилно е тълкуването, че възпроизвеждането на Методиката е достатъчна за мотивиране на оценката, като се твърди, че Методиката дава мотивите му. Концедентът всъщност признава, че конкретни мотиви свързани с предложенията на участниците няма. Отбелязано е в становището му, че в рамките на процедурата са постъпили огромен брой над три хиляди въпроса, но нито един от тези въпроси и отговори не касае, че мотивите на Концедента ще бъдат изчерпани с голото препотвърждаване на условията за оценка в Методиката. Методиката не е обжалвана защото не тя поставя изискването за мотивираност на административните актове и решението на Концедента. Съдържанието на Методиката и нейното приложение са два напълно отделни въпроса и ние молим те да не бъдат смесвани. Представям много кратки писмени бележки и претендираме направени по делото разноски с копия за страните.

    Адв. Спасов: Поддържам всичко, което колегата Иванова каза. Бих искал за целите на процеса да подредя аргументите ни под формата на въпроси. В това производство има два въпроса – какъв е обхвата на защита чрез жалба на преценката за законосъобразност на административните актове. Те могат спокойно да се разделят на пет подвъпроса: 1. Може ли да се обжалва неизвестното? – според КЗК може, според нас – не може. 2. Дължи ли КЗК да разгледа становището на участниците в производството след като са се запознали с преписката или това запознаване е формално и ирелевантно за процеса пред КЗК и пред Съда? – според дължи и това е съществена част от процеса, според КЗК е ирелевантно и не дължи. 3. Методиката на Концедента или прилагането на тази Методика е предмет на обжалване в това дело. Според преценката за законосъобразност на административния акт обхваща ли начина, по който е приложена Методиката, която е стабилен административен акт? – пак се разминаваме с КЗК по този въпрос. 4. Определянето на икономически най-обоснованата форма въпрос за закон или на административна дискреция е? и 5. Кога административният акт е мотивиран? – и тук също се казаха достатъчно неща. По въпроса за дискрецията на администрацията при определяне на акта, важните неща са дали Комисията, съответно Концедента при упражняването на тази дискреция и оперативна самостоятелност прилага точно във всеки един случай по еднакъв начин критериите и дали това е въпрос на законосъобразност? Според нас точното и еднакво прилагане винаги е въпрос на законосъобразност. Освен това дали непоследователното и нееднакво прилагане на преценката е въпрос на незаконосъобразност или на целесъобразност. Според нас е въпрос на законосъобразност. Фактите, които са включени в офертите и начина на тяхното основаване са зададени с норма, приета от Комисията, назначена от Концедента, когато тези факти се прилагат по различен начин, това въпрос на законосъобразност или неправилност е? Правомерността на упражняването на свободното усмотрение от администрацията според нас не е изключена от административен контрол. Моля, ако поне с едно от казаните неща се съгласите, да отмените решението, както на КЗК, така и на Концедента. Присъединявам се към направеното от колегата Иванова искане да ни присъдите разноските. Представям писмени бележки с копие за другите страни

    Адв. Иванова: Искам само с едно изречение да допълня, във връзка с възражение, което е направено в писмения отговор на Концедента – искам да го оспоря и да заявя, че е неоснователно възражението, че доверителят ми би следвало да поиска допълване на решението на КЗК, тъй като не бил доволен и твърдял, че КЗК не се е произнесла по всички оплаквания и че той бил избрал неправилен процесуален ред като е подал касационна жалба. Ние считаме подобно твърдение за неправилно и неоснователно, тъй като освен че съдържа признание за допуснато процесуално нарушение, няма как реда за допълване на решение, когато се касае не за непълнота в диспозитива, а за непълнота в мотивите. Считаме, че сме на правилния процесуален път, като сме подали касационната жалба срещу решението.

    Адв. Симеонов: Поддържаме подадената жалба и всички аргументи, които сме изложили в нея. Най-важните ни аргументи, като част от тях може да преповторя от казаното от колегите преди мен. На първо място, според нас в обжалваното пред КЗК бяха нарушени принципите на публичност и прозрачност и на справедлив процес, защото когато Концедента взе своето решение, в срока в който ние имахме право да формулираме жалбата си, не ни бе предоставен достъп до преписката. Тук споделям казаното, че ние не спорим затова дали 14-дневният срок е достъпен или не като време, а за това, че няма как да упражниш надлежно правото си на справедлив процес, ако нямаш достъп до преписката и документите, които са представили участниците. Това което няколкократно беше споменато, че са изчетени публично заявленията на участниците – офертите, не изчерпва всички документи, които са представени към тях. И тъй като жалбите трябва да се основават и на законосъобразността на подадените заявления и оферти, за да се прецени тази законосъобразност на нас трябваше да ни бъде даден достъп до представените документи. На второ място, дори и след като получихме достъп, само четири дни преди заседанието на КЗК до тази преписка и то не до дейната цялост, както се оказа, успяхме да я прегледаме с неимоверни усилия, подадохме един ден преди заседанието писмено становище, вкл. и по така представената преписка, представихме устно в заседанието своите мотиви и в крайна сметка КЗК изцяло игнорира тези наши мотиви и каза, че тъй като било преклудирано във времето възможността ние да представим тези доводи и аргументите, тя няма да ги разглежда. Поставен бе въпросът защо тогава изобщо беше нужно да ни се дава достъп до преписката. Искам да обърна внимание отново на един важен момент – за третото лице летищен оператор в Консорциума „СОФ Кънект“. В тази процедура е изключително важно участието на летищен оператор. В този консорциум летищен оператор се твърди, че е летище „Мюнхен“. Операторът на летище „Мюнхен“ е дружество, което не е третото лице летищен оператор, което участва в този консорциум. В него участва едно дружество, което има за предмет на дейност предоставяне на консултантски услуги за летища. Изискване на документацията е да има ключов персонал, който трябва да има поне пет в последните десет години опит на ръководни позиция на летища. Въпросът ми е – ръководна позиция на летище не означава ли, че ти трябва да имаш сключен договор – трудов или договор за управление със самия летищен оператор, а не да си служител в една консултантска фирма. По същата логика мога ли аз да кажа, бидейски правен консултант на „Фрапорт“, че съм заемал ръководен пост на летище, очевидно не. На следващо място, конфликтът на интереси, който касае Европейската банка за възстановяване и развитие. Остана неизяснен, вкл. и до този момент въпроса участва ли Европейската банка за възстановяване и развитие (ЕБВР) във фондовете „Меридиам“, които са водещ в този консорциум. Ние представихме доказателства, вкл. от официалната интернет страница на ЕБВР, където самите те посочват, че участват в този фонд, който притежава 80% в консорциума. С едно бланкетно отричане „СОФ Кънект“ казаха, че това не е вярно, без да представят никакви доказателства в тази връзка. Последното на което искам да обърна внимание е отново за заличаването на информацията кои са подизпълнителите на консорциума, няма никакво законово основание тази информация да бъде поверителна, защото съгласно Закона за концесиите и конкурсната документация подизпълнителите трябва да отговарят на всички изисквания на които трябва да отговарят и участниците в консорциума. Как е възможно ние да проверим дали това е така при положение, че не знаем кои са тези подизпълнители. Представям писмено становище с копие за колегите.

    Адв. Вишинин: Присъединявам се към казаното от колегата Симеонов.

    Адв. Стоянова: Изложихме подборни писмени становища по вяска едно от жалбите, които поддържаме и в настоящото съдебно заседание. Първият въпрос, бил ли е осигурен достъп на участниците в процедурата до цялата документация и нарушено ли е тяхното право на защита и съответно на справедлив процес. Вторият въпрос е за Методиката за оценка, мотивирано ли е решението на Концедента. Третият въпрос е във връзка с конфликта на интереси. Четвъртият въпрос е участникът „СОФ Кънект“ отговаря ли на изискванията за летищен оператор. Това са въпроси, които КЗК подробно е изследвала и в своето решение мотивирано е отговорила на тях. Дали решението на Комисията съвпада с мнението на страните в процеса е отделен въпрос. По отношение на първия поставен въпрос – да, бил е осигурен достъп на участниците до цялата документация на концесията. Отново бих искала да посоча, че това е процедура, която беше проведена при една изключителна публичност и прозрачност и всяко едно решение на Концедента своевременно беше сведено да знанието на всеки един потенциален участник в процедурата. В тази връзка решението на КЗК е обосновано и правилно, вкл. и според основния аргумент, а именно, че Закона за концесията определя предметния обхват на решението на Комисията, а именно произнасянето по твърденията, изложени в жалбата, което обхваща и проучванията на КЗК. Втория въпрос, който се поставя е за Методиката за оценка на предложенията. Методиката за оценка е част от документацията на концесията, тя не е обжалвана, тя е влязла в сила. По отношение на така установената Методика за оценка никой от участниците не е възразил, дори не е задал и въпрос как тя ще бъде прилагана. Методиката за оценка на предложенията съзнателно е подготвена по този начин, за да може всеки от участниците, когато я наложи да знае за своето предложение каква оценка ще получи. В тази връзка, когато има пълно покриване на изискванията, участника получава максималният брой точки. Тогава, когато има несъответствие, пропуски, непълноти, по начина по който това е дефинирано в Методиката за оценка, съответният участник получава 75 на сто от максималният брой точки или 50 на сто от максималният брой точки. Третият въпрос е свързаността на определения за концесионер участник с Европейската банка за възстановяване и развитие. Министерството е подпомагано в процедурата от международната финансова корпорация, която има статут като финансираща институция равна с този на Европейската банка за развитие, Европейката инвестиционна банка и др. подобни финансиращи институции. Дори и да се докаже, въпреки че към монета няма такива доказателства и това не е вярно, че Европейската банка за възстановяване и развитие е свързана по някакъв начин хипотетично с участника „Меридиам“. Задавам въпроса на участника „Фрапорт“ – те имат ли връзка с някоя финансираща международна организация и това означава ли, че следва да бъде отстранен съответния участник. На следващо място, участникът в процедурата е консорциум, който се състои от определени лица. Нито едно от тези лица няма връзка с Европейската банка за възстановяване и развитие и това е проследимо по структурата на съответния участник. Европейската банка за възстановяване и развитие дори и да се приеме хипотетично, че има участие, следва да бъде изяснено и това как тя е могла да окаже влияние върху документацията за концесията, при положение че документацията е изготвена от Концедента, утвърдена е от Концедента и всички решения в процедурата са взимани от Концедента и от неговия помощен орган Комисията. Относно това участникът „СОФ Кънект“ притежава ли в състава си летищен оператор и кой е той. Видно от цялата документация, приложена по преписката, изискването за летищен оператор се доказва от летище „Мюнхен“. Това, че наред с летище „Мюнхен“ фигурира и друго консултантско дъщерно дружество е по-скоро плюс, но не и минус. Безспорно е доказано, че летищният оператор е летище „Мюнхен“. По всички останали въпроси имаме изразено писмено становище, което подкрепям.

    Адв. Тодоров: Моля да оставите в сила оспореното решение на КЗК, доколкото изцяло споделяме неговите мотиви и поддържаме основанията изложени в нашето подробно становище. В днешното съдебно заседание ще обърна внимание само на няколко конкретни елемента. На първо място, моля да имате предвид, че КЗК правилно е установила че решението на Концедента е надлежно мотивирано и съобразено с изискванията на документацията за концесията и Закона за концесиите. На следващо място, производството по Глава VI от Закона за концесиите е специално производство и неговото съответствие категорично е с Европейското законодателство, категорично установено с практиката на Съда на ЕС, която и вие сте цитирали във вашето определение, с което не допуснахте искането за отправяне на преюдициално запитване. На следващо място, моля да имате предвид, че техническото предложение и заявлението на „СОФ Кънект“ се намират в пълно съответствие с концесионната документация, вкл. и относно договора с който третото лице летищен оператор е поел изричен ангажимент да предостави всички необходими ресурси на концесионера. Моля също да имате предвид, че не са налице основания за изключване на консорциум „СОФ Кънект“, поради извършена смяна на акционер – член на консорциума, каквото невярно твърдение излага жалбоподателят „Фрапорт“, доколкото ликвидираното дружество от групата „Меридиам“ не е било акционер, член на консорциума към датата на подаване на заявлението. В нашето становище подробно сме изложили съображения относно липсата на конфликт на интереси по отношение на Европейската банка за възстановяване и развитие, които молим да вземете предвид, доколкото очевидно това твърдение продължава да се поддържа. Моля да имате предвид, че невярно е твърдението на консорциума ЕДТ и ТАБ, че е било налице изменение на консорциум „СОФ Кънект“ с две нови лица в списъка на включения персонал, доколкото замяна няма, а е представена допълнителна информация за две от първоначално предложените пет лица. Също така неоснователно е твърдението на ЕДП/ТАБ, че КЗК не била изяснила фактическата обстановка, относно наличието на основание за изключване на участник в консорциума от групата „Щрабаг“. Молим да имате предвид, че участниците в консорциума изрично са декларирали, че по отношение на тях не е налице основание за изключване, а жалбоподателят ЕДА ТАБ не твърди да е налице подробно основание по отношение на „Страбаг“ АД Австрия или на българското дружество „Страбаг“ ЕАД. Молим да ни бъдат присъдени направените по делото разноски.

    Адв. Минев: Оспорвам касационните жалби и допълнителните становища на касационните жалбоподатели. Моля да оставите в сила процесното решение. Поддържам изцяло аргументите, изложени в отговора на касационните жалби. Поддържам становището на процесуалния представител на Концедента, както и становището на адв. Тодоров в това заседание. В допълнение, моля да имате предвид следното – потвърждавам позицията, че не е налице конфликт на интереси по отношение на Европейската банка за възстановяване и развитие. Моля да вземете предвид съображенията, които сме изложили в становището по жалбите пред КЗК, на стр. 46 и сл., както и становището ни по касационните жалби в настоящото производство, по конкретно на стр. 9 и сл. Отбелязали сме, че ЕБВР има участие в някои фондове, но нито един от тях не е член на консорциума „СОФ Кънект“. Въпросът е изследван от КЗК с оглед възраженията представени по преписката пред КЗК. Поддържаме позицията си, че така подадената молба на „Фрапорт България“ е недопустима поради процесуална преклузия. Евентуално представените доказателства с нея за които се твърди, че са извлечени от сайт на ЕБВР други документи са неотносими. По отношение на диаграмата, представена от „Фрапорт“ на 06.03. от техническото предложение на доверителя ни, моля да имате предвид за пълното и точно изписване на фирмите на акционерите във водещия член, описанието, което съдържа в техническото предложение, на стр. 58 в текстовата част от заявлението Образец А, както и документ, приложение към заявлението на доверителя ни, обозначен като 7А, на стр. 7, бележката под линия. Моля да вземете предвид и допълните документи, представени за сведение със становищата по касационните жалби. Както каза колегата Тодоров от тях е видно, че няма смяна във водещия член, след подаване на заявлението. По повод на фактическото твърдение на консорциума ЕДП и ТАБ, направено в допълнителната молба от 31.01.2020 г., че имало несъответствие в периодите, за които са представени финансови отчети на „Страбаг“ АТ и „Меридиам“. Ако приемете, че това ново фактическо твърдение е допустимо да бъде разгледано в това производство, което оспорваме, като се позоваваме на чл. 220 от АПК. Правя уточнение, че финансовите възможности на консорциум „СОФ Кънект“ са доказани с отчетите на „Меридиам Инфрастръкчър Юръп III“ СЛП за 2016–2018 г. с одитираните отчети на „Страбаг“ АТ за 2015–2017 г., като за периода от края на 2017 г. до 04.04.2019 г. е подадена декларация от законните представители на „Страбаг“, което е допустимо съгласно документацията за концесията, стр. 94 от Раздел IV. Претендирам разноски по делото за което представям списък с копие за останалите страни.

    Адв. Тенев: Поддържам казаното от колегите.

    ПРОКУРОРЪТ: Касационните жалби са подадени от надлежни страни, в срок и са допустими, като по същество са неоснователни и следва да бъдат отхвърлени.
    Считам, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно, постановено е при правилно приложение на материалния и процесуалния закон. Не са налице сочените в касационната жалба основания по чл.209 т.3 от АПК. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбите срещу Решение № РК-5/ 17.07.2019 г. на Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията за определяне на концесионер на „Гражданско летище за обществено ползване София“ – публична държавна собственост.
    КЗК е установила правилно фактическата обстановка по делото. Събрала е относимите за правилното решаване на спора доказателства, като ги е обсъдила ведно с направените възражения на страните по делото и въз основа на тях е извела законосъобразни правни изводи.
    Неоснователни са възраженията, че Концедентът е постановил незаконосъобразно решение, поради допуснати нарушения на разпоредбите и принципите на ЗК.
    КЗК е направила обоснован извод, че Комисията изцяло е спазила предварително обявените условия, съгласно документацията, в съответствие с чл. 103, ал. 1 от ЗК. С оглед предмета на поръчката, сложността и спецификата на концесията и е прието, че членове на комисията притежават изискваната от ЗК професионална компетентност.
    По отношение на възраженията касаещи немотивирана и завишена оценка на техническото предложение на Консорциум „СОФ Кънект“ по компонента Идеен проект за развитие, Бизнес плана, Финансовия план, Общата стратегия и Плана за прогнози на трафика, EBITDA и капиталовите разходи,
    КЗК правилно е приела, че оценката на определения за концесионер, по тези компоненти е законосъобразно поставена, предвид естеството и характера на критериите за оценка на офертите, определени във влязлата в сила документация по процедурата. За да достигне до този извод, КЗК е извършила обстоен анализ на влезлите в сила критерии за оценка, съдържащи се в Приложение № 4, Част3: Критерии за оценка на офертите и за възлагане, Раздел ІІ. Оценка на техническото предложение.
    КЗК е направила обоснован извод, че в протокола от работата на комисията се съдържат достатъчно данни, от които може да се направи извода, че помощният орган е направил проверка на предложението и на обвързващото предложение на Консорциум „СОФ Кънект“ и е констатирал, че не е налице нито едно отклонение от изискванията на документацията за концесия, в това число и на тези, съдържащи се в Приложение № 4, Част 1: Изисквания към техническото предложение, Раздел 2 – Качествени планове, буква А. Изисквания към Бизнес плана, буква Б. Изисквания към Финансовия план и в Част 1: Изисквания към техническото предложение, Раздел 1 – Обща стратегия и Раздел 3 – Планове за прогнози на трафика, EBITDA и капиталовите разходи, букви А, Б и В.
    КЗК правилно е приела, че оценката на определения за концесионер, по възразените компоненти е законосъобразно поставена, предвид естеството и характера на критериите за оценка на офертите, определени във влязлата в сила документация по процедурата.
    Неоснователни са възраженията в касационната жалба, че извършеното оценяване на участниците е незаконосъобразно в противоречие с документацията за концесия.
    КЗК е обсъдила всички възражения и в съответствие с разпоредбите на ЗК и анализ на документацията и на Методиката за оценка е направила обоснован извод, че Комисията е спазила изцяло предварително обявените условия и е оценила офертите, в съответствие с одобрената методика и предвидените в същата стъпки.
    Предвид гореизложеното считам, че не са налице касационни основания за отмяна на решението и същото следва да се остави в сила.

    Адв. Иванова: Тъй като адв. Тодоров конкретно реферира по повод твърдения на доверителите ми относно недостатъци в документите, представени от консорциума „СОФ Кънект“ и в тази връзка искам да обърна внимание, че в §1, т. 4.6, на стр. 44 от писмения отговор на консорциум „СОФ Кънект“, подаден по настоящото делото, признава, че на етапа на разглеждане и оценка на офертите, Комисията назначена от Концедента е поискала от този участник, т.е. в отговор на искането, участникът бил представил разяснения под формата на, цитирам: „Авторско тълкуване относно съдържанието на споразумение за предоставяне на ресурси от летищния оператор, което е представено в заявлението за допускане в първия плик.“. Т.е. в първия плик, където са документите за допустимост има едно споразумение с третото лице летищен оператор, в което пише, че той ще предостави ресурси, които не са пояснени по никакъв начин, а те са въпрос на допустимост на кандидата. Това, което цитирах е едно признание от участника, че той е разтълкувал волята си в споразумението, представено в първия плик на етапа на оценка на офертите, който е съвсем различен етап и там разясненията се искат със съвсем друга цел. А по отношение на това, че не бил допълвал списъка с ключовия персонал, единствено е бил представил допълнителна информация за две лица – ако се сравнят списъците, представени в първи и трети плик, се вижда една огромна каша и изобщо не става ясно кои са лицата. Представя се първо един списък за пет лица, после се представят още две лица, след това в третия плик се представят пак пет лица, после в едно разяснение се споменават още две лица. Включително на този етап след като пак гледахме преписката не стана ясно кой е ключовия персонал, който е предложил спечелилият участник. Между другото, на стр. 45 в писмения отговор, който „СОФ Кънект“ са депозирали, тази неяснота се затвърждава, защото от една страна се твърди, че в документите няма нередовност, но същевременно Комисията е изпратила писмо за отстраняване на нередовност – твърди, че не заменя лица от първия списък, след това обаче твърди, че е предложил две нови лица. Дори и в защита по настоящото дело този въпрос самият участник не можа да обясни какво точно се е случило с ключовия персонал.

    Юрк. Стоянова: Категорично възразявам против това твърдение и взимам думата само за да си позволя да възразя и против цялата лексика, ползвана от участника „Еърпортс Де Пари“ относно процедурата, вкл. за непрофесионални обвинения, писмено изложени против Концедента, работата на Концедента и на Комисията. По въпроса кашата – безспорно ясно е, че участникът „СОФ Кънект“ е посочил кой е летищния оператор. Това е посочено още в самото заявление по изключително ясен начин, летищният оператор е летище „Мюнхен“. Абсолютно са спазени изискванията на документацията. Бих препоръчала на колегите да се запознаят подробно с документацията още веднъж, да се запознаят подробно с Директивата за концесиите, която установява начина на доказване за възможностите на трети лица. В тази връзка няма каша, Концедентът е постановил правилно решение, което е потвърдено и от КЗК.

    Адв. Минев: По повод споразумението на консорциума „СОФ Кънект“ и „Флугхафен Мюнхен“ взехме становище – това е споразумение между тези страни. Колегите от ЕДП се опитват да тълкуват волята на консорциум „СОФ Кънект“ и „Флугхафен Мюнхен“ никога не е бил спорен. Ние сме дали разяснение, като не сме разширявали обхвата на споразумението, взели сме подробни съображение. По отношение на лицата, няма изискване да бъдат наети от третото лице летищен оператор. Тези лица ще бъдат наети от коректното дружество и следва да бъдат представени доказателства, че ще има на разположение лица с определения опит. Това са единствените изисквания пет лица, ключов персонал с определен в документацията опит. Други изисквания за връзка с някои от лицата няма, по тази причина считам за неоснователни възраженията на жалбоподателите. Няма смяна на лицата, в допълнение на петте лица, които сме заявили в началото, са представени още две лица, които консорциум „СОФ Кънект“ е поел да ангажира само при необходимост, но замяна на първоначално заявените лица няма – това е видно от документите по преписката.

    Адв. Симеонов: Само едно уточнение, какво точно е оплакването ни по отношение на ключовия персонал. Съгласно конкурсната документация ключовият персонал трябва да съдържа поне пет лица, които в последните десет години да имат поне пет години на ръководна длъжност на летище, а лицата посочени в офертата на „СОФ Кънект“ са служители на консултантска фирма, не летищен оператор на летище. Техният опит е опит на консултанти, а не на лица, които са заемали ръководен пост на летище.

    След запознаване със становищата на страните и становището на Прокуратурата
    СЪДЪТ

    О П Р Е Д Е Л И:

    ДАВА възможност на страните в 7-дневен да представят писмени бележки.

    Адв. Нго: Правя възражение за прекомерност относно адвокатските хонорари на всички страни по делото. Във връзка с представения списък с разноски от страна на консорциум „СОФ Кънект“ възразявам, като считам, че за процесуалното представителство следва единствено да се претендира един хонорар, независимо от това че настоящото производство включва няколко представители, тъй като ми направи впечатление, че в списъка са посочени няколко хонорара за едно и също дело. Отделно от това считам, че размерът е прекомерно голям с оглед на факта, че прогнозната стойност на концесията, която е посочена в документацията не представлява материален интерес на база на който да се изчислява адвокатския хонорар във връзка с това дело, което според мен по някакъв начин се търси да се обоснове този висок претендиран хонорар.

    Адв. Иванова: В допълнение на казаното от колегата, изрично възразявам срещу претендираното на отделно възнаграждение в размер на 13 хил. евро за оспорване искането ни за отправяне на преюдициално запитване – това не е отделно производство, за което да се дължи отделно възнаграждение, става дума за една молба по която колегите са взели становище в 7-дневен срок. Категорично възразявам не е основателно да се претендира отделно адвокатско възнаграждение, камо ли в подобен размер, за подобно нещо – за несамостоятелно производство.

    Върховният административен съд обяви, че ще се произнесе с решение след съвещание.

    Протоколът се изготви в съдебно заседание, което приключи в 11:18 часа.


    ПРЕДСЕДАТЕЛ:

    СЕКРЕТАР: