РЕШЕНИЕ

4187
София, 13.04.2020

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният административен съд на Република България - Седмо отделение, в съдебно заседание на осемнадесети февруари две хиляди и двадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА
ЧЛЕНОВЕ:
ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА
ХРИСТО КОЙЧЕВ
при секретар Боряна Георгиева
и с участието
на прокурора Мария Бегъмова
изслуша докладваното
от председателяПАВЛИНА НАЙДЕНОВА
по адм. дело 7976/2019. Document Link Icon


Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на директора на Областна дирекция на МВР Добрич срещу решение № 185 от 2.05.2019 г. по адм.д. № 119/2019 г. на Административен съд Добрич, с което е отменена негова заповед № 357з - 323/ 07.02.2019 г., с която на А. Сарвар, [гражданство], е наложена принудителна административна мярка - връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна.
Заявява касационни основания по чл.209 АПК за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Сочи, че на стр. 2, в т. 2, втори абзац от заповед рег. № 357з- 323/07.02.2019 г. е посочено, че на основание чл. 34 от АПК на лицето е дадена възможност да се запознае с преписката и да даде своите обяснения. Съдът е тълкувал неправилно този текст, защото Сарвар е подал молба с на 06.02.2019 г. до директора на дирекция "Миграция" - Добрич. С резолюция от директор на ОДМВР- Добрич е изпратена на началника на група „Миграция“. От молбата се вижда, че Сарвар е наясно със започналата процедура.
Сарвар следва да напусне страната, да влезе отново през границата, да кандидатства за виза за продължително пребиваване по 15, ал. 1 от ЗЧРБ, след това да бъде проверен от компетентните служби и тогава да му се даде определен статут. Нормата на чл. 24, ал. 1 сочи две задължителни предпоставки за издаване на разрешение за продължително пребиваване на чужд гражданин в Република България.
Разрешение за продължително пребиваване могат да получат чужденци, които притежават виза по чл. 15, ал. 1 и са членове на семейството на български гражданин и произхождащите от чужбина документи, които удостоверяват семейните връзки и правото на издръжка, са признати и регистрирани или допуснати за изпълнение по реда на българското законодателство- т. 18. Предпоставките са дадени кумулативно- чуждият гражданин да има виза, издадена по надлежния ред от българско консулство и да има семейство в Република България. По този начин, сочен от съда, всички чужди граждани могат и без валидна виза, само на основание сключен брак и родено дете, да кандидатстват за различен вид пребиваване в страната, съответно да не могат да бъдат принудени да напуснат страната ни. На А. Сарвар на два пъти му е отказвана виза от българското представителство в Пакистан. Отказано му е и да получи закрила в Норвегия, както и статут на бежанец в Р. България.
От решението по адм.д. № 772/2018 г. на Административен съд- Добрич, цитирано в мотивите на обжалваното решение, макар и не влязло в сила, става ясно, че Сарвар няма собствено жилище тук, а съпругата му е наела общинско в [населено място]. В декларацията си Г. А. декларира, че ще осигурява на съпруга си А. Сарвар подслон и издръжка за времето, през което ще пребивава в Република България. Жалбоподателят не работи, но е декларирал, че има достатъчно средства за издръжка. Не е посочен размерът им, нито документ от банка за наличието им.
По отношение на разноските - въпреки направеното възражение за прекомерност, съдът присъдил исканата от процесуалния представител сума, без да се обоснове. Процесуалният представите е изготвил жалба, без да се явява по делото, което е приключило в едно съдебно заседание. Счита, че сумата е завишена, не отговаря на фактическата и правна сложност на казуса и следва да се намали до минималния размер.
Ответната страна е представила писмен отговор. Счита, че касационната жалба е неоснователна и е недопустимо с касационната жалба да се иска изменение на съдебното решение в частта за разноските, евентуално счита, че възнаграждението съответства на фактическата и правна сложност по делото. Правилно съдът е приел, че не се е запознал с преписката преди издаване на акта. Ден преди да му бъде връчена заповеда служители на Дирекция "Миграция" се свързали със съпругата му, като й съобщили, че могат да наложат тази мярка. Правилно съдът приел, че не са отчетени предпоставките по чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ. В случая е видно, че жалбоподателят се намира в производство за издаване на разрешение за продължитлно пребиваване и живее със съпругата си и тяхното дете. Мярката не е пропорционална по смисъла на чл.2, пар.3 от протокол 4 към ЕКПЧ. Административният акт ще доведе до принудително разделяне на семейството и трайно откъсване на жалбоподателя от малолетното му дете. Мярката влиза в противоречие с чл.7, ал.2 от Конвенцията за защита на правата на детето. Истинските намерия на жалбоподателя са да живее със семейството си, а за тяхна сигурност е избрал да остане в страната. Претендира разноски за касационното производство.
Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Процесната заповед е издадена на 07.02.2019 г., т.е. при действието на разпоредбите на чл. 168, ал. 4 и 5 от АПК. По делото липсват доказателства за спазване на процедурата за уведомяване на лицето за начало на административното производство по издаване на акта, с цел осигуряване възможността за участие в производството, съгласно чл. 34 АПК и пълно изясняване на фактите, съгласно чл. 35 АПК. Това е съществено процесуално нарушение по смисъла на чл. 168, ал. 4 АПК, което е достатъчно основание за прилагане на разпоредбата на чл. 168, ал. 5 АПК. Съдът е разгледал и основанията по чл. 146, ал. 4 и 5 АПК и е отменил изцяло акта, поради противоречието му с материалния закон в несъответствие с императивната норма на чл. 168, ал. 5 АПК, която не допуска произнасяне по материалната законосъобразност на акта, и задължава съда да върне преписката на административния орган.
Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, на 16.05.2019 г., при връчено съобщение за решението на 3.05.2019 г.
Разгледана по същество е неоснователна.
Съдът е приел, че жалбоподателят не спори, че отказът на ДАБ – МС за предоставяне на хуманитарен статут е влязъл в сила, но оспорва обстоятелството, че е незаконно пребиваващ. Настоящият състав счита това възражение за неоснователно. Посочил е, че жалбоподателят е незаконно пребиваващ в страната гражданин на трета държава. Картата му на чужденец е била с валидност до 21.01.2019 г. След тази дата той няма уреден статут за пребиваване в страната. С оглед на това той, по принцип, може да бъде адресат на принудителна административна мярка по чл. 41, т. 4 ЗЧРБ, тъй като с приключване на съдебното обжалване на отказа да му бъде предоставена международна закрила или убежище престава да има право на пребиваване на територията на страната, предоставено му за целите на търсената закрила, а няма данни, на каквото и да е друго основание, да му е предоставено към момента на издаване на заповедта право на пребиваване.
Разпоредбата обаче на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ задължава административния орган, при прилагане на принудителната мярка, в т.ч. и на принудителната мярка "връщане", да отчита всички релевантни за индивидуалната преценка факти и обстоятелства, като спазва принципите на пропорционалност и ефективност. В случая административният орган се е позовал само на влезлия в сила отказ на ДАБ – МС, същевременно не спори, че лицето има сключен граждански брак с българска гражданка и родено от този брак малолетно към настоящия момент дете.
А. Сарвар се е запознал с бъдещата си съпруга, [гражданство], в Норвегия, където получил отказ за закрила през 2013 г. и бил върнат в Пакистан. Там пристигнала и бъдещата му съпруга, с която сключил брак през 2015 г. и тя се завърнала в България. В България, в гр. Добрич, през август 2015 г. съпругата му родила общото им дете, за което по настоящото дело е налице като доказателство удостоверение за раждане. Димитрова изпращала покани два пъти, но му е била отказана виза за България. Жалбоподателят тръгнал за България през Турция, като влязъл в Гърция нелегално, където след процедура по Регламент 604/ 2013 бил приет в страната. От Гърция е влязъл законно, с пасаван, в България.
За да отмени оспорения акт съдът е приел, че при издаване на оспорената заповед административният орган не е обсъдил факта, че с молба от 17.04.2018 г. жалбоподателят е отправил искане с вх. № 538800-880/17.04.2018 г. до ОД на МВР - Добрич за предоставяне статут на дългосрочно пребиваващ. По молбата се произнесъл директорът на ОД на МВР Добрич, като отказал предоставянето на статут. Отказът бил обжалван и с решение от 22.10.2018 г. по адм.д. № 232/2018 г. Административен съд - Добрич обявил отказа за нищожен, като постановен от некомпетентен орган и изпратил преписката на директора на Дирекция „Миграция“ към МВР за произнасяне по искането за предоставяне на статут на дългосрочно пребиваващ, като данни за произнасяне не са налице.
Административният орган не е обсъдил и обстоятелството, че със заявление № 538800-3477/06.12.2018 г. А. Сарвар е поискал предоставяне на еднократно самостоятелно разрешение за продължително пребиваване по реда на чл. 24, ал. 7 във връзка с чл. 24, ал. 1, т. 18 от ЗЧРБ. По това заявление директорът на ОД на МВР Добрич е постановил оспорен в съдебно производство по адм. дело № 772/ 2018 г. на Административен съд - Добрич отказ с изх. № 357з-2774 от 19.12.2018 г. с мотиви, че чужденецът не притежава валидна виза, съгласно чл. 15, ал. 1 от ЗЧРБ, че не е представил свидетелство за съдимост от държавата си по произход и че не са налице извънредните обстоятелства по смисъл на чл. 24, ал. 7 от ЗЧРБ. Този отказ е отменен към настоящия момент, но срещу съдебното решение е подадена касационна жалба.
Направил извод, че в случая заповедта е издадена, независимо че по жалба срещу отказ с изх. № 357з-2774 от 19.12.2018 г. на директора на ОД на МВР – Добрич за предоставяне на еднократно самостоятелно разрешение за продължително пребиваване по реда на чл. 24, ал. 7 във връзка с чл. 24, ал. 1, т. 18 от ЗЧРБ, е било вече образувано съдебно производство, наличието на което препятства произнасяне с принудителна мярка за напускане на страната, поради което дори само на това основание заповедта се явява незаконосъобразна.
Решението е правилно.
Основателно се сочи от административния орган, че за да се издаде разрешение за продължително пребиваване съгласно чл. 24, ал.1 от ЗЧРБ се изисква кумулативно чужденецът да притежава виза по чл. 15, ал. 1 и да бъде член на семейството на български гражданин - т. 18. В случая предмет на проверка в съдебното производство са основанията за издаване на заповед за налагане на принудителна административна мярка - връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна, съобразно всички изисквания предвидени в закона.
Оспорената пред съда заповед е издадена на основание чл. 41, т. 4 ЗЧРБ и не е спорно, че отказът на ДАБ – МС за предоставяне на хуманитарен статут на жалбоподателя е влязъл в сила. Това обстоятеството не е единственото за да е законосъобразна заповедта за налагане на принудителната административна мярка. Необходимио е да бъдат изпълнени и другите предпоставки на закона. В този смисъл правилно съдът е приел, че оспорената заповед е в несъответствие с предпоставката по чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ задължаваща органа да отчете наличието на производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, семейното положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. В случая не е спорно и административният орган признава в касационната си жалба, че към момента на издаване на оспорената пред съда заповед е било налице висящо производство по издаване на разрешение за пребиваване на жалбоподателя поради което административнят орган е следвало да изчака приключването на това производство, издаденият акт по което е бил предмет на съдебно обжалване. Правилно съдът е приел, че и това основание е достатъчно за отмяна на заповедта за налагане на принудителната административна мярка. За нуждите на настоящото производство не е необходимо да се обсъждат другите основания на които съдът е отменил оспорената заповед. Не е допустимо в настоящото производство по обжалване на решението по адм.д. № 119/2019 г. на Административен съд Добрич да вземат предвид сочените от касационния жалбоподател обстоятелства които са били относими в производството по адм.д. № 772/2018 г. на Административен съд- Добрич, с което съдът е върнал преписката на административния орган за ново произнасяне по искането за предоставяне на продължително пребиваване. Въпросът по заявлението за предоставяне на право на пребиваване не е бил решен към момента на издаване на заповедта за налагане на мярката за връщане и чието приключване с влязъл в сила акт е следвало да се изчака, с оглед изискването административния орган да отчете наличието на производство за издаване на разрешение за предоставящо право на пребиваване в страната. Законосъобразността на административния акт се преценява към момента на издване му съгласно разпоредбата на чл. 142, ал.1 АПК. С оглед на това обжалваното съдебно решение като правилно следва да се остави в сила.
Съгласно чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения за процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела без определен материален интерес, извън случаите по ал. 2, възнаграждението е 500 лв. Не се установява в първоинстанционното производство по адм.д. № 119/2019 г. да е направено възражение за прекомерност на дотговореното адвокатско възнаграждение в размер на 700 лв., поради което и съдът не го обсъждал. Не е допустимо възражение за прекомерност на договореното възнаграждение в първоинстанционното производство да се прави за първи път. С оглед изхода на спора на ответната страна следва да се присъдят разноските по делото. Касационният жалбоподател не е направил възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнагражение пред касационната инстанция поради което следва да присъди в договорения размер от 800 лв., което в договора за правна защита и съдействие е записано, че е изплатено в брой.
Като има предвид изложените мотиви Върховният административен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 185 от 2.05.2019 г. по адм.д. № 119/2019 г. на Административен съд Добрич.
Осъжда Областна дирекция на МВР Добрич да заплати на А. Сарвар, [гражданство], разноски по делото в размер на 800 лв. адвокатско възнаграждение.
Решението не подлежи на обжалване.