Предишно Р/О: Предишно Р/О, 10365 / 3.8.2018 г.Ново Р/О: Ново Р/О, 15935 / 25.11.2019 г.


РЕШЕНИЕ

800
София, 21.01.2019

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният административен съд на Република България - Петчленен състав - I колегия, в съдебно заседание на шести декември две хиляди и осемнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:
МАРИНИКА ЧЕРНЕВА
ЧЛЕНОВЕ:
ВАНЯ ПУНЕВА
СВЕТЛАНА БОРИСОВА
АЛБЕНА РАДОСЛАВОВА
ХРИСТО КОЙЧЕВ
при секретар Милка Ангелова
и с участието
на прокурора Динка Коларска
изслуша докладваното
от съдиятаХРИСТО КОЙЧЕВ
по адм. дело 13807/2018. Document Link Icon


Производство по чл.208 и сл. АПК.
Образувано по касационна жалба на „Виафот Инвестмънт България“ ЕООД [населено място], представлявано от Р. Венев, против Решение № 10365/03.08.2018г., на Върховния административен съд, състав на четвърто отделение, по адм.д.№ 10793 по описа за 2016г., с което е отхвърлена жалбата на касатора против Решение № 588/11.08.2016г., по преписка № КЗК – 72/2016г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е прието, че нотифицираната сделка за придобиване на акции от капитала на „Дунарит“ АД Русе от страна на „Емко“ ЕООД [населено място] не попада в обхвата на чл. 24 ал.1 от ЗЗК и е постановено незабавно изпълнение на решението.
В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е неправилно като постановено при наличието на пороци по чл. 209 т.3 АПК. На първо място се сочи, че неправилно тричленният състав на ВАС е достигнал до извод за липса на материално-правна легитимация у касаторът да претендира отмяна на решението на КЗК. Сочи се, че „Виафот Инвестмънт България“ ЕООД е заложен кредитор на цялото търговско предприятие на „Дунарит“ АД и отговаря за прехвърляне на вземането с всички негови обезпечения, като при вписване на нов мажоритарен собственик, което ще се извърши след осъществяване на концентрацията, това ще засегне правата и законните интереси на касатора като кредитор, доколкото удовлетворяването от имуществото на длъжника безспорно е предпоставено и от действията на новият мажоритарен собственик. На второ място се сочи, че неправилно решаващият съд е изложил доводи, че КЗК е направила адекватен анализ на пазара на продукцията, реализирана от двете дружества участници в концентрацията – „Дунарит“ АД и „Емко“ ЕООД. Излагат се доводи, че от представените налични финансови отчети на „Дунарит“ АД за 2015г. и такъв на „Емко“ ЕООД за 2013г., както и от ГФО и Годишният доклад за дейността на „Емко“ ЕООД за 2015г. и 2016г. и подобен доклад за „Дунарит“ АД за 2016г. се установява безспорно, че оборотите на засегнатите предприятия са в размер надвишаващ праговете посочени в чл. 24 от ЗЗК. Сочи се още, че от събраният доказателствен материал се установява че приходите от продажби на вътрешният пазар са 41.96% от общите приходи, като нетните приходи от вътрешният пазар възлизат на 66.82%. В допълнение касаторът излага доводи, че КЗК незаконосъобразно е изчислила съвкупният оборот на участниците в концентрацията, като го е изчислила в размер под 25 млн. лв., при данни от ГФО за 2015г. за значително над тази сума, а така също и не е включила и оборотите на засегнатите предприятия – тези от икономическата група на „Дунарит“ АД, които обстоятелства не са били правилно преценени и от съдебният състав на ВАС, чийто акт се обжалва. Не на последно място се сочи, че ВАС не е съобразил че решението на КЗК не съответства и на целта на закона – разрешаването на концентрация между „Дунарит“ АД и „Емко“ ЕООД би се отразило негативно върху конкуренцията на пазара и би създало монополно положение което е в противоречие с нормата на чл. 1 от ЗЗК.
Претендира се отмяна на обжалваното решение като незаконосъобразно, поради съществени нарушения на административно-производствените правила и противоречие с материалния закон и по съществото на спора се претендира и отмяна на решението на КЗК. Подробни доводи са изложени в писмени бележки.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изпраща представител, но в писмена молба от 05.12.2018г., оспорва касационната жалба и моли съда да я отхвърли. Сочи се, че твърденията на касаторът са неоснователни и недоказани и те са били подробно обсъдени от тричленният състав на ВАС, като обжалваният съдебен акт е валиден, допустим и правилен. Моли съда да отхвърли жалбата . Претендира се юристконсултско възнаграждение.
Ответната страна – „Дунарит“ АД Русе, чрез процесуалният си представител юрисконсулт Трифонов оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение, с искане да бъде отхвърлена. Подробни доводи са изложени в писмен отговор от 29.10.2018г.
Ответната страна – „Емко“ ЕООД, чрез процесуалният си представител адв. Минчева оспорват подадената касационна жалба като неоснователна. Сочи се че постановеният съдебен акт на ВАС е правилен и законосъобразен. Подробни доводи се излагат в писмена защита от 03.12.2018г.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба като се сочи че обжалваният съдебен акт е постановен в недопустимо производство. Сочи се че касаторът като трето лице по смисъла на чл. 64 от ЗЗК няма правен интерес от оспорване на решението на КЗК тъй като то не засяга неблагоприятно правната му сфера – не е налице пряко и непосредствено засягане н интересите на дружеството.
Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл.218 и чл.220 АПК и съобрази доводите на страните, намира жалбата процесуално допустима, а по същество- основателна поради следното:
Предмет на оспорване пред тричленния състав на Върховния административен съд е Решение № 588/11.08.2016г., на КЗК, с което на основание чл. 60 ал.1 т.13 пред. 2 вр. чл.82 ал.3 т. 1, пред. 2, чл.22 ал.1 т.2 и чл. 24 ал.1 от ЗЗК, е решено, че нотифицираната сделка за придобиване на акции от капитала на „Дунарит“ АД Русе от страна на „Емко“ ЕООД [населено място] не попада в обхвата на чл. 24 ал.1 от ЗЗК.
За да отхвърли жалбата на „Виафот Инвестмънт България“ ЕООД тричленният състав на ВАС е приел, че това дружество има правен интерес от оспорване на решението на КЗК, тъй като при обжалване на решения, приети в рамките на контрола на концентрациите, критерият за наличие на правен интерес и процесуална легитимация следва да се прилага по-разширено и по-гъвкаво спрямо трети лице засегнати от този вид административни решения. Решаващият съд е посочил още, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в писмена форма и е мотивиран. Не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила – уведомлението с което е сезирана КЗК е попълнено от „Емко“ ЕООД по образец, утвърден от комисията; спазени са процедурните правила предвидени в чл. 80 -83 от ЗЗК; изготвено е било съобщение от уведомителя до заинтересованите лица за предстоящата концентрация, като „Виафот Инвестмънт България“ ЕООД не е взело участие в административното производство при осъществяване на ускореното проучване; прието е, че на основание чл. 82 ал.3 от ЗЗК Комисията е провела закрито заседание на което е произнесла и своя акт.
При постановяване на своя акт Тричленният състав на ВАС е достигнал до извод, че „Виафот Инвестмънт България“ ЕООД не разполага с материално-правна легитимация във връзка с пазарното положение на участниците в концентрацията на съответния пазар. Посочено е, че реалният предмет на дейността на „Емко“ ЕООД включва производство и търговия със специална продукция; внос и износ на продукти, свързани с отбраната, а предмета на дейност на „Дунарит“ АД е проектиране, производство и търговия на продукти с военно предназначение; промишлени взривни вещества; утилизация на продукти с военно предназначение и именно това определя и продуктовият пазар. Посочено е, че дружеството-касатор не е представило доказателства да има участие на съответния продуктов пазар или на съседен свързан такъв, а и от писмо № 03-09-72/22.06.2017г., на Главният секретар на администрацията на МС се установява че „Виафот Инвестмънт България“ ЕООД не е притежавало и не притежава лиценз за износ и внос на продукти свързани с отбраната. Наведените доводи от касатора пред решаващият съд че има намерение да оперира на същият продуктов пазар е намерено за недоказано от съда поради липсата на доказателства в тази насока. Прието е още, че е неотносимо към настоящия спор наведените доводи за оспорване на решението на Общото събрание на „Дунарит“ АД тъй като се касае за спор който се разрешава по друг ред. Прието е за неоснователно и твърдението на касатора, че е титуляр на вземане срещу „Дунарит“ АД тъй като тези взаимоотношения между „Виафот Инвестмънт България“ ЕООД и „Дунарит“ АД са извън пределите на проверка за законност, която се осъществява по реда на ЗЗК, а от събраните доказателства се установява че към датата на подаване на жалбата, касаторът не е бил вече титуляр на финансовото вземане тъй като това е прехвърлено към „Виафот Лимитит“. Отхвърлено е и становището на оспорващото дружество че евентуалната концентрация би застрашила или осуетила получаването на посоченото по-горе вземане, тъй като при планираната концентрация ще се увеличи капитала на „Дунарит“ АД, което води до увеличаване имуществото на предприятието и това не би могло да доведе до намаляване финансовите възможности на това дружество за изплащане на дълговете му. В предвид на горното Тричленният състав на ВАС е приел, че дружеството-жалбоподател не разполага с материално-правна легитимация да претендира отмяна на решението на КЗК.
За пълнота решаващият съд е намерил за неоснователно и възражението, че КЗК не е направила адекватен анализ на пазара на продукцията, реализирана от „Дунарит“ АД и „Емко“ ЕООД и погрешно е приела че оборота се реализира там, където се продава продукцията и се осъществява конкуренцията с алтернативни доставчици, поради което не достига релевантният праг, регламентиран в чл. 24 от ЗЗК. Съдът е посочил, че правилно КЗК се е позовал на Доклад на Междуведомственият съвет по отбранителна индустрия и сигурност на доставки към МС за изпълнението на ЗЕКПСОИТДУ, а така също и въз основа на становища от Сдружение „Българска отбранителна индустрия“ и „Кинтекс“ ЕАД като правилно е преценил че крайни клиенти на специалната продукция се явяват министерствата на отбраната и вътрешните работи на тези държави, чийто органи обявяват тръжни процедури и изискуемият оборот се разпределя по местоположението на клиентите които са страни извън пределите на ЕС. Съдът е намерил че изложеното разбиране от КЗК за географско разпределение на оборота, съответства на регламентираното правило за географско разпределение на оборота в т.196 и т. 197 от Консолидираното юрисдикционноизвестие на ЕК и това не е било опровергано от жалбоподателя.
Посочено е още в обжалваният съдебен акт, че решението на КЗК не противоречи на целта на закона посочена в чл. 1 ал.1 и ал.2 от ЗЗК, тъй като възраженията са относно нарушени и застрашени търговски права, които се защитават по общия исков ред.
Въз онова на горното Тричленният състав на ВАС е приел, че обжалваното решение е законосъобразно постановено и не страда от пороци водещи до неговата отмяна.
Обжалваното решение на Тричленен състав на ВАС е валидно и допустимо. Наведените доводи от представителят на Върховна административна прокуратура за недопустимост на съдебният акт не се споделят от настоящата инстанция. На контрол пред решаващият съд е Решение № 588/11.08.2016г., на КЗК, което подлежи на обжалване по реда на чл. 64 от ЗЗК /в редакцията от ДВ бр. 102/2008г./. По силата на тази разпоредба решенията на комисията, ако в закона не е предвидено друго, могат да бъдат обжалвани относно тяхната законосъобразност пред Върховния административен съд от страните и от всяко трето лице, което има правен интерес. Решенията се обжалват в 14-дневен срок, който започва да тече от съобщаването им по реда на Административнопроцесуалния кодекс, а за третите лица - от публикуването им в електронния регистър на комисията.
Безспорно касационният жалбоподател „Виафот Инвестмън България“ ЕООД има качеството на трето лице по смисъла на разпоредбата и правилно съдът е посочил в обжалваният акт, че има правен интерес да обжалва решението на КЗК. Правният интерес при концентрация между предприятия следва да се възприема разширително и на плоскостта на практиката на СЕС. Правилно Тричленният състав на ВАС за да достигне до извода за наличие на правен интерес от страна на жалбоподателят, се е позовал на Решения на СЕС по дела № Т-3/93, № Т-158/2000, № Т-83/92 и № Т-96/92. Следва да се има в предвид и решение № Т-79/2012 в което е посочено че чл. 263 ал.4 от ДФЕС дава възможност на лице, различно от адресата на акта да подаде жалба за отмяна на този акт, ако последният го засяга лично и пряко. Посочено е, че въпросът за процесуалната легитимация на жалбоподателя се преценява предвид последиците от обжалваният акт за правното му положение, доколкото посоченият жалбоподател, от една страна, е пряко засегнат от обжалвания акт, а от друга страна, е лично засегнат от същия акт. Настоящата инстанция намира, че по отношение на касатора е налице процесуална легитимация да обжалва решението на КЗК поради изложените от него твърдения за неблагоприятните последици които биха възникнали за дружеството, от обжалваното административно решение. Следва да се има в предвид и факта, че в обжалваното решение на КЗК, комисията не е извършила пазарен анализ и не е изследвала очакваните ефекти върху конкуретната среда, тъй като е приела че концентрацията не е надвишила максимално посоченият от законодателят праг по чл. 24 от ЗЗК. Имено неизвършването на посочените по-горе действия от Комисията предопределят и по широк кръг от търговци които имат правен интерес от обжалване на решение с което е разрешено извършване на концентрация между предприятия.
Обжалваният съдебен акт обаче е неправилен, предвид следните обстоятелства.
По силата на чл. 22 ал.1 от ЗЗК концентрация между предприятия е налице при настъпване на трайна промяна в контрола : 1. при сливане или вливане на две или повече независими предприятия, или 2. когато едно или няколко лица, упражняващи вече контрол върху най-малко едно предприятие, придобият чрез покупка на ценни книжа, дялове или имущество, чрез договор или по друг начин пряк или косвен контрол върху други предприятия или части от тях. Така очертан обхвата на концентрацията води до извод за наличието на два вида, които се различават по съдържанието на фактическият състав от който те произтичат. В конкретният случай са налице предпоставките на вторият вид концентрация на предприятия – от доказателствата се установява, че „Емко“ ЕООД е обективирало намерение да придобие контрол върху „Дунарит“ АД чрез извършване на увеличение на капитала чрез издаване на нови акции, които „Емко“ ЕООД ще закупи изцяло.
По своята природа концентрацията на предприятия е резултат на споразумение или на действия, които имат гражданско-правен характер. Това са сделки между равнопоставени, но свободата на стопанската дейност не е абсолютна. С оглед общественият интерес, когато обемът на стопанската дейност надхвърли определени прагове, тя може да се осъществява само под контрола на специализираният административен орган – КЗК т.е. заинтересованите предприятия избират сами формата на концентрация и участниците в нея, но тази свобода съществува докато тя стигне до установени от закона прагове, като при надхвърлянето им е необходимо разрешение на КЗК. В нормата на чл. 24 от ЗЗК се съдържа правилото, че концентрациите подлежат на задължително предварително уведомяване пред комисията, ако сумата от общите обороти на всички предприятия - участници в концентрацията на територията на Република България през предходната финансова година, надхвърля 25 млн. лв., и 1. оборотът на всяко едно от поне две от предприятията - участници в концентрацията на територията на Република България през предходната финансова година, надхвърля 3 млн. лв., или 2. оборотът на предприятието - обект на придобиване на територията на Република България през предходната финансова година, надхвърля 3 млн. лв. Нормата е създадена с цел да предотврати създаването или засилването господстващо положение, което открива възможност и опасност за злоупотреба с него.
В конкретният случай е налице отправено до КЗК уведомление от „Емко“ ЕООД за разрешаване извършване на концентрация. С подаване на искането за разрешение се открива отделно производство. КЗК е длъжна да приеме и разгледа искането и да се произнесе по него. Искането следва да е в писмена форма и следва да има определеното от закона минимално съдържание, като в него са посочени следните данни : 1. Предприятията които участват в концентрацията; 2. Характера и правната форма на концентрацията; 3. Вида стоки и услуги, предмет на концентрацията; 4. Предприятията върху които участващите в концентрацията упражняват контрол по смисъла на чл. 21 ал.2 от ЗЗК; 5. Общият пазарен дял и общият оборот на предприятията – участващи в концентрацията и 6. Основните конкуренти, доставчици и купувачи. При откриване на такъв вид производство КЗК има основна задача да извърши задълбочено проучване по същество, като събере и използва необходимата информация. Основното задължение при открито производство по даване на разрешение за концентрация на КЗК е задължението свързано с установяване дали концентрацията на двете предприятия надхвърля съответния законов праг, касаещ оборота им. Именно това задължение не е изпълнено в цялост от административният орган, което е довело и до постановяване от негова страна на незаконосъобразно решение. Комисията въпреки задължението си разписано в чл. 22 ал.1 т.2 и ал.3 от ЗЗК не е определила засегнатите предприятия от концентрацията и от там неправилно е достигнала да изводи че не е налице превишаване на прагът на оборотите по чл. 24 от ЗЗК. Това е така тъй като КЗК само е посочила в обжалваният си акт че е налице промяна в контрола на „Дунарит“ АД, чрез промяна в контрола на „Кемира“ ЕООД, чрез осъществявания контрол от страна на „Хедж Инвестмънт България“ АД и „ТМН“ ЕООД, но не е изследвала задълбочено тези обстоятелства, които неименуемо влияят върху плануваната концентрация.
Тричленният състав на ВАС неправилно е посочил в обжалваният акт че при постановяване на административното решение не са допуснати нарушения на административно-процесуалните правила, като такова е извършено от органа имащ задължение по ЗЗК да издаде съответното решение. Решението на административният орган е постановено в противоречие с нормата на чл. 35 от АПК, който задължава административният орган да издаде индивидуален административен акт след изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за случая. Такива в настоящия случай са неправилно изчислените съвкупни обороти на участниците в концентрацията. Както съдът посочи по-горе нормата на чл. 24 ал.1 от ЗЗК задължава нарочно уведомяване на КЗК за планирана концентрация, като органът има задължение да постанови решение с което или да постанови че дадена сделка не представлява концентрация или не попада в обхвата на задължението за предварително уведомяване или да разреши въпреки това концентрацията, като се води единствено от това дали законово установеният праг по чл. 24 от ЗЗК е превишен или не.
В нормата на чл. 25 от ЗЗК законодателят е посочил по какъв начин се изчислява оборота, като тази норма изцяло преекспонира чл.5 от Регламент /ЕО/ № 139/2004г. на Съвета. Общият оборот включва нетните приходи от продажби на предприятие - участник в концентрацията през предходната финансова година, представляващи сумите от продажба на продукция, стоки и услуги, генерирани от обичайната дейност на предприятието, намалени с търговските отстъпки, отбивите, рабатите и данъка върху добавената стойност. В оборота не се включват приходите от продажба на продукция, стоки и услуги между предприятия, принадлежащи към една и съща икономическа група. Посочено е още че Общият оборот на предприятието се изчислява като сума от съответните обороти на: 1. съответното предприятие участник; 2. предприятията, контролирани пряко или непряко съгласно чл. 22 ал. 3 от предприятието участник; 3. предприятията, контролиращи пряко или непряко съгласно чл. 22 ал. 3 съответното предприятие участник; 4. други предприятия, контролирани пряко или непряко съгласно чл. 22 ал. 3 от предприятие, упражняващо контрол върху съответното предприятие участник; 5. предприятията, които са съвместно контролирани от предприятията, посочени в т. 1 - 4. Начинът на изчисляване на оборота е определен като съвкупният оборот на засегнатите предприятия и се формира от индивидуалният оборот на придобиваното предприятие и общият оборот на придобиващото предприятие. Във връзка със законово посоченият ред за изчисляване на оборота с Решение № 393/21.04.2009г., на КЗК е приета Методика за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар. В т.3.3.2 Комисията е посочила как се извършва изчисляването на оборота - общият оборот на предприятие-участник в концентрацията (чл. 25 ал. 1 от ЗЗК) включва нетните приходи от продажба на продукция, стоки и услуги, генерирани от обичайната дейност на предприятието, през предходната финансова година. В тази сума не се включват търговските отстъпки, отбивите, рабатите и ДДС. Когато отчетите на съответното предприятие за предходната финансова година не са изготвени в срока, предвиден в Закона за счетоводството, информация се ползва от последните изготвени финансови отчети. Прието е още, че сумата от продажбите се извлича от перо „Приходи за дейността” от Отчета за приходите и разходите (за предприятията, прилагащи националните счетоводни стандарти –чл.22 б ЗСч) или от Отчета за доходите на предприятието (за предприятията, прилагащи международните счетоводни стандарти- чл.22 а от ЗСч). В т.3.3.3. от Методиката е прието, че общият оборот се изчислява като се съберат оборотите на участващите в концентрацията предприятия за последната приключила финансова година. Ползват се данни за оборотите на всеки един от участниците в концентрацията в лева. Когато финансовите данни на участниците са изготвени в друга валута, тя се преизчислява в лева по средногодишния обменен курс. В т.3.3.6. от Методиката „Оборот на икономическата група“ е определен начинът на изчисляване на икономическата група.
Настоящата инстанция приема, че Тричленният състав на ВАС неправилно е приел, че КЗК е изпълнила своето задължение визирано в нормата на чл. 25 от ЗЗК вр. с Методика за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар, както по отношение на географското разпределение на оборотите, така и по отношение на размера реално надхвърлящ минималният праг от 25 млн. лв. по чл. 24 от ЗЗК. От събраните в хода на административното и съдебно производства доказателства се установява, че към момента на вземане на решение от страна на акционерите на „Дунарит“ АД за сключване на нотифицираната сделка с „Емко“ ЕООД, едноличен контрол върху придобиваното предприятие се осъществява от „Кемира“ ЕООД, което дружество понастоящем /видно от оспореното решение на КЗК/ се намира под едноличният контрол на „ТМН“ ЕООД, а към момента на подаване на уведомлението едноличен контрол се е осъществявал от „Хедж Инвестмънт България“ АД. В издаденото и обжалвано решение на КЗК в т. III са посочени предприятията регистрирани в Р. България, върху които участващите в сделката предприятия упражняват контрол по смисъла на чл. 22 ал.3 от ЗЗК. В нарушение на чл. 22 ал.1 т.2 и ал.3 от ЗЗК и на т.3.3.5 от Методиката, КЗК не е изследвала обстоятелствата свързани с промяната в контрола на „Дунарит“ АД чрез промяната в контрола на „Кемира“ ЕООД чрез осъществяваният контрол от страна на „Хедж Инвестмънт България“ АД и „ТМН“ ЕООД. КЗК не е изследвала обстоятелствата свързани с промяната на контрола извършван над „Дунарит“ АД чрез промяна на контрола на неговото контролиращо предприятия „Кемира“ ЕООД което е от съществено значение за определяне на свързаните с концентрацията предприятия като „икономическа група“ и за изчисляване на оборота в съответствие с чл. 25 ал.1 и ал.4 от ЗЗК. Това не е отчетено като нарушение от решаващият съдебен състав на ВАС и не е коментирано в обжалваното решение.
В нарушение на чл. 25 ал.1 и ал.4 вр. чл. 24 ал.1 и т.3.3. от Методиката, КЗК е извършила изчисляване на общият оборот на предприятията, участници в концентрацията. В тази връзка са основателни доводите в касационната жалба на „Виафот Инвестмънт България“ ЕООД, че Тричленният състав на ВАС не е отчел адекватният и реален размер на приходите на участниците в концентрацията. Установява се, че дъщерните предприятия на „Дунарит“ АД – „Сана Парк Ризорт Мениджмънт“ ООД [населено място] и „Машининвест-консултинг“ АД също са обект на придобиване, предвид осъщественият непряк контрол върху тях. Тези предприятия не са били включени в анализа и оценката на оборотите, като част от икономическата група за придобиване, както изисква т.3.3.6 от Методиката.
Видно от подаденото от „Емко“ ЕООД Уведомление вх. № ВХР № 141/02.02.2016г., в т.6.2 е посочило данни за общият оборот, реализиран на територията на страната за 2015г., надвишаващ минималният праг по чл. 24 от ЗЗК. В т.6.3 от Уведомлението са посочени и реализираните обороти на двете дружества за 2015г., изчислени по реда на чл. 25 от ЗЗК и приходите от продажби на територията на страната, които също надхвърлят прага по чл. 24 от ЗЗК. В обжалваното решение КЗК в т. V „Общ оборот на предприятията, участници в концентрацията на територията на страната“ са посочени суми съгласно Отчета от приходи и разходи, нетни приходи от продажби на „Емко“ ЕООД за 2015г., и съответни данни за „Дунарит“ АД, които обаче не кореспондират с реализираните обороти на двете дружества, посочени както в Уведомлението, така и в представените ГФО, като липсва анализ от страна на КЗК по отношение на тези данни. Неправилно решаващият съд е посочил, че КЗК е установил реалните обороти на двете дружества, тъй като това противоречи на материално-правните разпоредби. Именно в нормата на чл. 24 ал.1 от ЗЗК са посочени два критерия за оборота реализиран от участниците в концентрацията на територията на Р. България : 1. Съвкупен общ оборот на всички участници на територията на страната и 2. Оборот реализиран в страната от всяко от поне две предприятия в страната, като прагът е 25 мл. лв., на всички предприятия участващи в концентрацията на територията на страната за предходната финансова година. Оборотът по силата на закона включва приходите от продажбите от всякаква дейност на участниците, а не само приходите реализирани от участниците на пазара, на който сделката ще има въздействие, както неправилно е възприето от КЗК, а от там и в решението на ВАС. Неспазването на начина на изчисляване на оборота, който начин е определен изчерпателно от законодателят в нормата на чл. 25 от ЗЗК, която норма не е в противоречие с чл. 5 от Регламент ЕО № 139/2004 на Съвета от 20.01.2004г., относно контрола върху концентрациите между предприятия, е довело и до постановяване на административно решение в противоречие с материално правните норми, което решение неправилно е възприето от съдебният състав на ВАС за законосъобразно. Съдът не е извършил достатъчен контрол върху обжалваният административен акт, което е довело и до постановяване на незаконосъобразно съдебно решение. Липсата на извършена задълбочена оценка на концентрацията, визирана в нормата на чл. 83 от ЗЗК и не извършване на анализ за очакваното въздействие върху концентрацията на съответния пазар и върху потребителите, както и неизследване на въздействието на концентрацията върху пазара е довело до постановяване на решение от КЗК което е следвало да се отмени. Комисията не е упражнила в цялост своите задължения произтичащи от закона да изследва всички предпоставки свързани с разрешаването на концентрацията по чл. 26 от ЗЗК респек. за определяне пазарното положение на предприятията, вкл. и не е изследвала обстоятелствата свързани с преценката на наличие на настъпила трайна промяна в контрола на придобиваното предприятие, което също оказва съществено влияние върху допустимостта на концентрацията. Тези изводи на административният орган, са възприети безкритично от ВАС и по този начин неправилно е достигнато до извод за неучастие на жалбоподателят на съответния пазар. Единствено при извършване на качествен анализ на концентрацията върху съответния пазар и на господстващото положение, като и на пазарното положение на предприятията, би обосновал наличието или липсата на материално правна легитимация по отношение на касаторът. Неправилно Тричленният състав на ВАС е пристъпил към обсъждане на материално-правната легитимация на „Виафот Инвестмънт България“ ЕООД при наличие на съществени нарушения на административно-процесуалните правила допуснати от административният орган. Последният формално е приложил разпоредбите касаещи извършването на контрол върху концентрациите на предприятия и незаконосъобразно е приел в обжалваният си акт че сделката между „Емко“ ЕООД и „Дунарит“ АД не попада в обхвата на чл. 24 ал.1 от ЗЗК, в противоречие със събраният доказателствен материал и при липсата на излагане на подробни доводи и мотиви в тази насока.
Петчленният състав на ВАС с оглед горното счита, че следва да се отмени Решение № 10365/03.08.2018г., постановено по адм.дело № 10793/2016г., по описа на ВАС, IV-то отделение, като следва да се отмени и обжалваното решение на КЗК, и делото следва да се върне като преписка на административният орган, който да се произнесе по искането за концентрация след извършване на задълбочено проучване и изложи мотиви, че допускането на концентрацията между „Емко“ ЕООД и „Дунарит“ АД няма да създаде или да засили съществуващото господстващо положение и няма да се възпрепятства в значителна степен конкуренцията на съответния пазар, като спази законовите разпоредби и тези на Методиката за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар.
Не се присъждат разноски предвид изхода на спора.
Така мотивиран и на основание чл. 221 ал. 2 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 10365/03.08.2018г., постановено по адм. дело № 10793/2016г. по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение
И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Решение № 588/11.08.2016г., на КЗК по преписка № КЗК/72/2016г., с което е прието че нотифицираната сделка за придобиване на акции от капитала на „Дунарит“ АД Русе от страна на „Емко“ ЕООД [населено място] не попада в обхвата на чл. 24 ал.1 от ЗЗК и е постановено незабавно изпълнение на решението.
ВРЪЩА делото като преписка на КЗК за ново произнасяне при съобразяване с мотивите на настоящото решение.
Решението е окончателно.