ОПРЕДЕЛЕНИЕ
по хода на делото

София, 27.01.2020



Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение, в закрито заседание в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:
АДЕЛИНА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ:
КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА
МИРА РАЙЧЕВА
при секретар
и с участието
на прокурора
изслуша докладваното
от съдията МИРА РАЙЧЕВА
по адм. дело 14199 / 2019. Document Link Icon

Производството е по реда на чл.628 и сл. от ГПК във връзка с чл.144 АПК.
Спорът по главното производство е по повод три касационни жалби, съответно от Консорциум „Витоша“ – група от икономически оператори, съставена от "МАГ Оувърсийз Инвестмънтс Лтд, в качеството му на водещ партньор, и "Би Си И Джи Ай Кънстракшън /Великобритания/ Лтд, представляван от адв. З. Нго и адв. П. Кьосев, от Консорциум, създаден от „Еърпортс де Пари“ Ес.Ей. и „ТАВ Хавалиманларъ Холдинг“ А.Ш., представлявано от водещия член на консорциума „Еърпортс де Пари“ Ес.Ей., чрез адв. Спасов и адв. Иванова, и от "Фрапорт България" ЕАД, представлявано от А. Массенбах- изпълнителен директор и Д. Вайсмантел- замл председател на съвета на директорите, чрез пълномощниците адв. Д. Симеонов и адв. М. Вишанин, срещу Решение № 1222/14.11.2019г. по преписка № КЗК-687/722/723/736/2019г. на Комисия за защита на конкуренцията. С посоченото решение са оставени без уважение жалбите на Консорциум „Витоша“, „Фрапорт България“ ЕАД, Консорциум „ССБ София Еърпорт Джей Ви“ и консорциум, създаден от „Еърпортс де Пари“ Ес.Ей. и „ТАВ Хавалиманларъ Холдинг“ А.Ш., срещу Решение № РК-5 от 17.07.2019 г. на Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията за определяне на концесионер на „Гражданско летище за обществено ползване София“ – публична държавна собственост.
Наред с депозираната касационна жалба, Консорциум, създаден от „Еърпортс де Пари“ Ес.Ей. и „ТАВ Хавалиманларъ Холдинг“ А.Ш., е подал и молба до Върховния административен съд с искане да отправи преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз /СЕС, Съдът/, в която е формулирал следните въпроси:
1) Допуска ли европейската правна уредба относно правото на защита, правото на справедлив съдебен процес и действителната ефективност на защитата, и по-специално членове 6 и 13 от Европейската харта за правата на човека и основните свободи, подписана в Рим на 4 ноември 1950 г., член 47 от Хартата, член 1, параграфи 1 и 2 и член 2, параграф 1, б. б) от Директива 89/665, национална правна уредба като чл. 169, ал. 1 от Закона за концесиите, която изисква от икономическия оператор - участник в процедура за възлагане на концесия, подал жалба срещу решението за определяне на концесионер, да изчерпи всички свои оплаквания срещу законосъобразността на оспореното решение, съответно твърдения за нарушения, в срока за обжалване на решението, без в този срок да му се предоставя достъп до документите, въз основа на които е взето това решение;
1) Допуска ли европейската правна уредба относно правото на защита, правото на справедлив съдебен процес и действителната ефективност на защитата, и по-специално членове 6 и 13 от Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи, член 47 от Хартата, член 1, параграфи 1 и 2 и член 2, параграф 1, б. б) от Директива 89/665, национална правна уредба като чл. 169, ал. 1 от Закона за концесиите, която не позволява на икономическия оператор - участник в процедурата за възлагане на концесия да оспорва законосъобразността на решението за допускане до участие и/или решението за класиране на друг участник, като твърди нарушения въз основа на непосочени в жалбата факти и обстоятелства, когато тези факти и обстоятелства не могат да бъдат установени от мотивите на решението на концедента, а са могли да бъдат узнати едва след запознаване с доказателствата по преписката;
2) Следва ли европейската правна уредба относно правото на защита, правото на справедлив съдебен процес и действителната ефективност на защитата, и по-специално членове 6 и 13 от Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи, член 47 от Хартата, член 1, параграфи 1 и 2 и член 2, параграф 1, б. б) от Директива 89/665, да се тълкува в смисъл, че задължава органа, осъществяващ контрол за законосъобразност на решенията на концедента, да разгледа и провери всички твърдения на жалбоподателя за незаконосъобразност, включително и след подаване на жалбата, ако по-късното им излагане е поради това, че не са могли да бъдат установени от мотивите на обжалваното решение, а са могли да бъдат установени едва след запознаване с доказателствата по преписката.
В молбата се обосновава наличието на следните предпоставки за отпряване на преюдициално запитване:
Върховният административен съд притежава качеството на юрисдикция по смисъла на чл. 267 от Договора за функционирането на Европейския съюз; Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи (ЕКПЧОС) и Хартата на основните правата на Европейския съюз (ХОПЕС) са международноправни актове с пряко приложение в държавите членки и като такива се ползват с приоритет над всички национални норми, които им противоречат; чл.6 и чл.13 от ЕКПЧОС и чл.47 от ХОПЕС, а така също и чл.1, пар.1 и 2 и чл.2, пар.1, б."б" от Директива на Съвета от 21 декември 1989 относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се по прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство (Директива 89/665/ЕИО) са приложими в настоящото производство по проверка законосъобразността на решението на КЗК, тъй като съгласно тълкуването, дадено от Конституционния съд, дейността на КЗК по осъществяване на контрол върху актовете на възложителите, представлява по своето естество правораздавателна дейност.Наред с това, в молбата се посочват приложими според касатора разпоредби от Закона за концесиите (ЗК) - чл. 156, ал. 1 и 2, чл. 158, ал. 1 и 2, чл. 169, ал. 1, чл. 170, визират се сочени като относими решения на СЕС. Най- сетне, искането за отправяне на преюдициално запитване се аргументира и със съмнение доколко разпоредбата на чл. 169, ал. 1 от ЗК и начинът, по който КЗК я тълкува, е в съответствие с принципа на ефективност и целите на горепосочените директиви. По така изложените съображения, според молителя и касатор в настоящото производство е необходимо тълкуване на разпоредби от правото на ЕС, за да се установи дали Директива 2014/23/ЕС и Директива 89/665/ЕИО, са транспонирани правилно.
По направеното искане е постъпило становище от Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, в което са обосновани подробни съображения за неговата неоснователност. Становище за неоснователността на молбата за отправяне на преюдициално запитване е мотивирал и Консорциум "СОФ КЪНЕКТ", чрез своите упълномощени представители.
Със своето становище по молбата Консорциум „Витоша“, чрез своите процесуални представители, е заявил, че не възразява срещу нея и моли съда, в случай, че прецени, че са налице предпоставките на чл.628 от ГПК вр. чл.144 АПК, да отправи преюдициално запитване до СЕС.
За да се произнесе по искането за преюдициално запитване съдът съобрази следното.
Когато е сезиран съгласно член 267 ДФЕС, СЕС е компетентен да се произнася относно тълкуването на Договора за ФЕС, както и относно валидността и тълкуването на актовете на институциите на Съюза. Компетентността на Съда е ограничена единствено до разглеждането на разпоредбите на общностното право (вж. Определение от 16 януари 2008 г. по дело Polier, C-361/07, точка 9 и цитираната съдебна практика). В тази връзка подлежи на изследване въпроса дали посочените в искането правни актове, и по- конкретно- ЕКПЧ и ХОПЕС, са част от правото на СЕС /доколкото това е безспорно по отношение на Директивата/.
В тази връзка следва да бъде посочено, че е основателна поддържаната теза в становището на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, че СЕС не е компетентен да тълкува норми на ЕКЗПЧОС, тъй като Европейският съюз или негови институции не са страна по ЕКПЧОС, която обвързва само държави. Съгласно член 6, параграф 3 ДЕС основните права, както са гарантирани от ЕКПЧОС и както произтичат от общите конституционни традиции на държавите членки, са част от правото на Съюза в качеството им на общи принципи /в този смисъл Решения Кamberaj, С-571/10, ЕU:С:2012:233, т. 60 и Akerberg Fransson, EU:С:2013:105р т. 44)/. Според приетото в Решение Кamberaj, С-571/10, т.61 и т.62, тази разпоредба от Договора за ЕС отразява постоянната практика на Съда, съгласно която основните права са неразделна част от общите принципи на правото, за чието спазване следи Съдът (вж. по-специално Решение от 29 септември 2011 г. по дело Elf Aquitaine/Комисия, C-521/09 P, Сборник, стр. I-8947, точка 112); член 6, параграф 3 ДЕС обаче не регламентира връзката между ЕКПЧ и правните системи на държавите членки и освен това не посочва какви последици трябва да бъдат изведени от националния съд при противоречие между гарантираните от тази конвенция права и разпоредба на националното право. Следва да бъде посочено още, че със своето Становище № 2/13 от 18.12.2014г. Съдът на Европейският съюз, в пленарен състав е постановил, че „Споразумението за присъединяване на Европейския съюз към Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи не е съвместимо с член 6, параграф 2 ДЕС, нито с Протокол (№ 8) относно член 6, параграф 2 от Договора за Европейския съюз относно присъединяването на Съюза към Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи”. Ето защо, поради обстоятелството, че ЕКПЧОС не е част от правото на СЕС, не следва да бъде допускано преюдициално запитване , основано на тълкуване на нейни разпоредби.
Що се отнася до искането за тълкуване на чл.47 от ХОПЕС, то необходимо е да бъде съобразен член 51, параграф 1 от ХОПЕС, В посоченото по- горе определение по делото Polier, C-361/07 , както и в последвалата съдебна практика, Съдът напомня, че според член 51, параграф 1 от Хартата нейните разпоредби се отнасят за „държавите членки единствено когато те прилагат правото на Съюза“, и че съгласно член 6, параграф 1 ДЕС, който придава задължителна сила на Хартата, и както следва от Декларацията относно Хартата на основните права на Европейския съюз, приложена към заключителния акт на Междуправителствената конференция, приела Договора от Лисабон, Хартата не създава нови области на компетентност, нито изменя областите на компетентност на Съюза. Налага се извод, че чл.47 ХОПЕС е приложим на основание чл.51 от същата. Посочените аргументи в становището на министъра на транспорта,информационните технологии и съобщенията ,че разпоредбите на Хартата сами по себе си не могат да обосноват компетентността на СЕС, макар и принципно верни, са неотносими към настоящия случай, в който разпоредбите на Хартата намират приложение, доколкото несъмнено намира приложение правото на СЕС. По аналогични съображения са неотносими определение на СЕС от 12 ноември 2010г. по дело С-339/10 Аспарухов, Естов и др., Решение на Съда от 7 юни 2012г. по дело С-27/11 Винков, тъй като по тях е приел, че не е сезиран с тълкуване на разпоредби от общностното право.
Независимо от изложеното по- горе, макар че е поискано тълкуване на норми на общностното право, що се касае до чл.47 ХОПЕС и Директива 89/665/ЕИО, настоящият състав намира, че не се налага да бъде отправено преюдициално запитване. Макар ал. 3 от член 267 ДФЕС безусловно да задължава националните юрисдикции, чиито решения не подлежат на обжалване съгласно националното право, да отнасят до Съда на ЕС всеки въпрос за тълкуване, от значение за решаване на делото, правната сила на вече дадено от Съда тълкуване може да лиши задължението от неговата цел / в този смисъл А. Корнезов, „Националните съдилища и правото на ЕС”, Тематично помагало на НИП, София 2018 г., стр. 305).
В Решение от 27 март 1963г. Da Costa и др., Съединени дела 28 до 30/62, EU:С:1963:6, СЕС подчертава, че силата на тълкуваното нещо, произтичща от предишно негово решение, прави ново преюдициално тълкувателно запитване със същия предмет безцелно и безсмислено. Наличието на установена практика на СЕС по тълкуването на Директива 89/665/ЕИО, в това число и във връзка с чл. 47 от ХОПЕС, е видно дори от актовете на Съда, цитирани в касационната жалба на Консорциум, създаден от „Еърпортс де Пари“ Ес.Ей. и „ТАВ Хавалиманларъ Холдинг“ А.Ш., по- конкретно Определение на СЕС от 14 февруари 2019 година по дело С-54/18 с предмет преюдициално запитване, отправено на основание чл.267 ДФЕС от Областен административен съд Пиемонт, Италия. налице е установена съдебна практика, предоставяща ясни насоки по тълкуването и прилагането на съюзното законодателство относно директния ефект на разпоредбите на член 1, параграф 1 и член 2, параграф 1, букви a) и б) от Директива 89/665, както и практика ясно дефинираща баланса между отделните императиви засягащи приложението на Директива 89/665/ЕИО, а именно – изискването за прилагане на разумни преклузивни срокове, с цел гарантиране на ефективност и бързина в рамките на процедурите по обжалване на решенията на възлагащите органи и изисването за ефективна съдебна съдебна защита на засегнатите субекти в производството, която настоящият състав ще съобрази при постановяване на акта по същество на спора.
По изложените съображения и на основание чл.144 АПК вр. 629 ал.3 от ГПК, искането на консорциум, създаден от „Еърпортс де Пари“ Ес.Ей. и „ТАВ Хавалиманларъ Холдинг“ А.Ш за отправяне на преюдициално запитване към Съда на Европейският съюз по реда на чл. 267 параграф 3 от Договора за функционирането на ЕС,следва да се остави без уважение.
При извършената служебна проверка по делото настоящият състав констатира, че в касационната жалба на "Фрапорт България" ЕАД, в т.5, са направени доказателствени искания за изслушване на съдебно- икономическа и съдебно- техническа експертизи. Отправено е и искане до съда да допусне експерт по безопасността, който да провери техническото предложение на Консорциум, създаден от „Еърпортс де Пари“ Ес.Ей. и „ТАВ Хавалиманларъ Холдинг“ А.Ш., след като извърши проверка по въпросите от точка 3.12. в касационната жалба и да даде заключение за съответствието на плана за управление на безопасността и Преходния план с изискванията на документацията на концесията. На последно място е формулирано и доказателствено искане за изслушване на експерт по екология, който след проверка на техническато предложение на горепосочения Консорциум да даде заключение за съответствието на неговите Програма за опазване на околната среда и социална програма с изискванията на Документацията на концесията относно намаляване на шумавите емисии и шума.
Съдът намира, че исканията са неоснователни и същите трябва да бъдат оставени без уважение. Съгласно разпоредбата на чл.219, ал.1 АПК за установяване на касационните основания се допускат писмени доказателства. В случая са направени искания за изслушване на четири съдебни експертизи в противоречие с предвиденото в цитираната норма. Наред с това следва да бъде посочено, че разпоредбата на чл.220 АПК регламентира забрана за фактически установявания в касационното производство. Върховният административен съд преценява прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от КЗК в обжалваното решение.
Така мотивиран и на основание чл.629, ал.2 от ГПК, Върховния административен съд, Четвърто отделение,


ОПРЕДЕЛИ:

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на консорциум, създаден от „Еърпортс де Пари“ Ес.Ей. и „ТАВ Хавалиманларъ Холдинг“ А.Ш, за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейският съюз по реда на чл.267, параграф 3 от Договора за функционирането на ЕС.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ доказателствените искания, съдържащи се в т.т. 5.2.,5.3., 5.4. и 5.5. от касационната жалба на "Фрапорт България" ЕАД.
Делото да се докладва на Председателя на Четвърто отделение за неговото насрочване в открито съдебно заседание с призоваване на страните.
Определението е окончателно.