ОПРЕДЕЛЕНИЕ

10878
София, 19.10.2015

Върховният административен съд на Република България - Осмо отделение, в съдебно заседание на шестнадесети септември две хиляди и петнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ТЕОДОРА НИКОЛОВА
ЧЛЕНОВЕ:
ДИМИТЪР ПЪРВАНОВ
АГЛИКА АДАМОВА
при секретар Надя Дикова
и с участието
на прокурора Веселин Найденов
изслуша докладваното
от председателяТЕОДОРА НИКОЛОВА
по адм. дело 1039/2015. Document Link Icon



Производство по чл.229 и сл. АПК.

Образувано по частна жалба на Кмета на [община] бряг против Определение №479 от 12.12.2014г. на Административен съд [населено място] по адм.д.№ 870 по описа за 2014г., с което е оставена без разглеждане жалбата на Общината срещу Окончателно писмено становище изх. № 08-00-3193/ 17.11.2014 г. на ръководителя на управляващия орган/УО/ на Оперативна програма/ОП/„Околна среда 2007–2013 г.“ при Министерство на околната среда и водите – [населено място] и производството по делото било прекратено.

В частната жалба се твърди, че определението е неправилно, защото съдът неправилно приел, че финансовата корекция, предмет на оспореното пред АС писмо представлява действие по реализиране на права, произтичащи от договорно правоотношение между страните по сключения Договор за безвъзмездна финансова помощ между Общината, в качеството й на бенефициер и УО на ОП. Правоотношението е административно и оспореното писмо представлява индивидуален административен акт, издаден на основание на подзаконови нормативни актове, приети в изпълнение на Регламент №1083/2006 на Съвета от 11.07.2006г. относно определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (EO) №1260/1999. Иска се отмяна на определението и връщане на делото на АС за разглеждането на жалбата по същество.

Ответникът по частната жалба–ръководителят на УО на ОП „Околна среда 2007-2013г.” при Министерство на околната среда и водите” не взема становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на частната жалба в подробно становище по съществото на делото.

Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на частната жалба, направените в нея оплаквания и провери изцяло оспорения съдебен акт, намира частната жалба процесуално допустима като подадена от легитимирана страна, в преклузивния срок за оспорване, против подлежащ на обжалване съдебен акт, а по съществото й съобрази следното:

Между [община] бряг и Министерството на околната среда и водите е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2007–2013 г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на европейската общност. Договорът е за проект „Подобряване и изграждане на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води в [населено място] бряг с обособени позиции: Обособена позиция 1 – „Проектиране, изграждане/реконструкция на ПОСВ“ и Обособена позиция 2 – „Проектиране, реконструкция и изграждане на водопроводна и канализационна мрежа.“

Между страните не е било спорно и от представените документите е установено, че след проведена процедура по Закон за обществените поръчки /ЗОП/, между [община] бряг и избраните за изпълнители Д. „Обединение „Водни съоръжения“ и Д. „Обединение „В. Д. Червен бряг“ са сключени Договор № 98-00-1277/ 31.07.2013 г. и Договор № 98-00-1278/ 31.07.2013 г. по посочените по-горе обособени позиции. При извършен последващ контрол на процедурата по възлагане на обществена поръчка от ГД „ОПОС“ в МОСВ са установени основания за налагане на финансови корекции, подробно описани в писмо изх. № 08-00-3193/ 30.09.2014 г. на УО на ОПОС, като е дадена възможност на бенефициера в срок от 5 календарни дни от получаването на писмото, да мотивира искане за неналагане на финансова корекция или намаляването на размера й. След проведена процедура по възражение срещу финансовата корекция, с обжалваното пред административния съд окончателно становище изх. № 08-00-3193/ 17.11.2014 г. на ръководителя на УО на ОПОС при МОСВ са наложени финансови корекции в размер на 10% от стойността на двата посочени по-горе договора, сключени между [община] бряг и Д. „Обединение „Водни съоръжения“, съответно Д. „Обединение „В. Д. Червен бряг“.

За да приеме жалбата за недопустима, първоинстанционният съд е анализирал легалното определение за индивидуален административен акт по АПК и е приел, че оспореният пред него акт е резултат от договорни отношения между жалбоподателя, в качеството му на бенефициер и Министерството на околната среда и водите, като договарящ орган, възникнали въз основа на договора за безвъзмездна финансова помощ, по който е предоставена финансовата помощ за изпълнение на проект № DIR-51011116-24-69 „Подобряване и изграждане на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води в [населено място] бряг“, финансиран по Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013 г.“, и това обстоятелство не е спорно. Оспореното волеизявление представлява действие, с което се упражняват права, произтичащи от клаузи на договор, сключен между равнопоставени субекти, а не едностранни властнически правомощия, основани на правна норма. Правоотношенията между [община] бряг и МОСВ нямат административен характер. Твърденията на оспорващата община обективират единствено спор за гражданско право - неизпълнение на задължения, произтичащи от двустранен договор, и съставляващо подлежаща на регистриране нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 г. на Съвета. Гражданскоправният характер на спора предопределя и способите на защитата и неблагоприятните за жалбоподателя последици – по исков ред, в рамките на производство по Гражданския процесуален кодекс.

По въпроса за правния характер на окончателното писмено становище на УО по ОП, с което се извършва финансова корекция на одобрени средства, дадени на бенефициер в изпълнение на договор за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма на ЕС, е формирана противоречива съдебна практика на Върховния административен съд. Като прецени изложените в нея доводи, а също и предвид изразеното вече становище на мнозинството от настоящия съдебен състав, Съдът съобрази следното:

Член 158 от Договора за създаване на Европейската общност /Д.//сега чл.174 от Договора за функциониране на Европейския съюз /ДФЕС// предвижда, че за да засили икономическото си и социално сближаване, Общността следва да има за цел да намали разликата между нивата на развитие на различните региони и изоставането на най-малко облагодетелстваните региони или острови, включително селските райони.

Член 159 Д./чл.175 ДФЕС/ предвижда тази дейност да се подпомага чрез Структурните фондове, Европейската инвестиционна банка (ЕИБ) и други съществуващи финансови инструменти.

Съгласно чл.59, §1 от Регламент (EO) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година /сега отменен с Регламент /ЕО/ №1303/2013 на Съвета, но запазил действието си частично/, за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (EO) № 1260/1999 /Регламента/, за всяка оперативна програма държавата-членка определя управителен орган /УО/, сертифициращ орган /СО/ и одитиращ орган /ОО/.

Член 70, наречен „Управление и контрол” от Регламента постановява, че : 1. Държавите-членки отговарят за управлението и контрола на оперативните програми, по-специално чрез следните мерки: а) гарантират, че системите за управление и контрол на оперативните програми са установени в съответствие с членове 58 и 62 и функционират ефективно.; б) предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват възстановяването на неправомерно изплатени суми, заедно с лихвите за забава, когато е целесъобразно. Те ги съобщават на Комисията и я информират за развитието на административните и правни процедури. ; 2. Когато неправомерно платените на бенефициер суми не могат да бъдат възстановени, държавата-членка отговаря за възстановяването на изгубените суми в общия бюджет на Европейските общности, когато се установи, че загубата е настъпила в резултат на грешка или на небрежност от нейна страна. ; 3. Правилата за прилагане на параграфи 1 и 2 се приемат от Комисията в съответствие с посочената в член 103, параграф 3 процедура.

Легално определение на „нередности” е дадено в чл.2, т.7 от Регламента /съответно чл.2, т.36 на Регламент №1303/2013/, съгласно което това са „нарушения на разпоредбите на общностното право, произтичащи от действие или бездействие на стопански субект, които имат или биха имали като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет.”

Съгласно чл.98, §1 и §2 от Регламента, държавите-членки са длъжни да разследват посочените по-горе нарушения и да извършват необходимите финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени в операциите или оперативните програми. Корекциите, извършени от държава-членка се състоят в анулирането на всички или на част от публичния принос за оперативната програма. Държавата-членка взема предвид характера и сериозността на нередностите и финансовата загуба за фондовете.

Управителният орган, определен от съответната държава-членка, отговаря за управлението и изпълнението на оперативната програма. Чрез него държавата-членка изпълнява задълженията си да разследва нередностите, които засягат естеството на условията за изпълнението или контрола на операциите или оперативните програми, както и да извършва необходимите финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени в операциите или оперативните програми. Корекциите се състоят в анулирането на всички или на част от публичния принос за оперативната програма. При отсъствието на норми, съставляващи част от правото на Европейския съюз, които да изискват следването на определена процедура, изпълняваната от управителния орган дейност, а също и тази на останалите, оторизирани по регламента, органи, се осъществява по процесуалните правила, предвидени в националния закон.

На основание чл.7а ЗНА и чл.98 от Регламент №1083/2006 е прието Постановление на Министерския съвет на РБ /ПМС№134 от 05.07.2010, ДВ бр.53/2010, в сила от 13.07.2010г. с изм. и доп./, съдържащо Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове на ЕС и др./Методологията/,/старо заглавие Методология за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за рибарство (Загл. обн. - ДВ, бр. 53 от 2010 г., в сила от 13.07.2010 г.)/.
На основание чл. 7а от Закона за нормативните актове, във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 1 от Постановление № 18 на Министерския съвет от 2003 г. за създаване на Съвет за координация в борбата с правонарушенията, засягащи финансовите интереси на Европейските общности, последното прието на основание чл. 21 от Закона за администрацията, е прието ПМС №285/2009г. ДВ бр.№97/2009г.с изм. и доп., в сила от 8.12.2009г., съдържащо Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове инструменти и програми, съфинансирани от ЕС.
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е уреден в чл.13 от Методологията. Съгласно този подзаконов нормативен акт, органът уведомява бенефициера за съществуващо съмнение за нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция, като мотивира писмено подхода, който е избран за определянето й, и посочва нейния размер. В срок 10 работни дни от датата на получаване на уведомлението бенефициерът може да представи на договарящия орган (договарящ орган е управляващият орган на оперативната програма съгласно Постановление № 121 от 31 май 2007 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007- 2013 г.) коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция или да се намали нейният размер. В срок от 5 работни дни от получаването на искането договарящият орган писмено мотивира неговото приемане или отхвърляне. В случай че искането бъде прието, договарящият орган не налага финансова корекция или коригира нейния размер, за което писмено информира бенефициента. В случай че отхвърли искането, договарящият орган пристъпва към налагане на финансова корекция.
Съгласно чл.13, ал.4 от Методологията, когато органът по ал.1, т.1 извършва финансова корекция след изплащане на безвъзмездната финансова помощ, той предприема незабавни действия за събиране на сумите, подлежащи на възстановяване като изпраща покана за доброволно изпълнение, а в случай, че бенефициерът не възстанови дължимите, въз основа на акта за финансова корекция суми, органът предприема действията, описани в ал.6, като съгласно т.3 може да уведоми Националната агенция по приходите за предприемане на действия по принудително изпълнение.

Чл.162, ал.1 и ал.2 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс/ДОПК/ постановява, че държавните и общинските вземания са публични и частни. Съгласно т.8 на ал.2 / нова - ДВ, бр. 12 от 2009 г., в сила от 1.05.2009 г. - изм., бр. 32 от 2009 г., в сила от 1.01.2010 г./, публични са държавните и общинските вземания за недължимо платените и надплатените суми, както и за неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти, финансирани от предприсъединителните финансови инструменти, оперативните програми, Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, европейските земеделски фондове и Европейския фонд за рибарството, Инструмента Ш. и Преходния финансов инструмент, включително от свързаното с тях национално съфинансиране, които възникват въз основа на административен акт, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в националното законодателство и в правото на Европейския съюз.

Общата разпоредба, регламентираща реда за установяване на публичните вземания е в чл.166 ДОПК, съгласно която установяването на публичните вземания се извършва по реда и от органа, определен в съответния закон. Ако в съответния закон не е предвиден ред за установяване на публичното вземане, то се установява по основание и размер с акт за публично вземане, който се издава по реда за издаване на административен акт, предвиден в Административно- процесуалния кодекс. Ако в съответния закон не е определен органът за издаване на акта, той се определя от кмета на общината, съответно от ръководителя на съответната администрация. Актът за публично общинско вземане се обжалва по административен ред пред кмета на общината, а за публично държавно вземане - пред ръководителя на съответната администрация по реда на Административно-процесуалния кодекс. Ръководителят на администрацията може да упълномощи органи, горестоящи на органа, издал акта, които да разглеждат по същество и да се произнасят по жалбите против актовете за публични вземания. Заповедта за упълномощаването се обнародва в "Държавен вестник".

Постановление № 121 на МС от 31.05.2007 г. регламентира реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния
период 2007 – 2013 г. (Загл. изм. - ДВ, бр. 44 от 2010 г., доп., бр. 42 от 2014 г.). По този ред е сключен процесният договор за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г.",
представен и приет в настоящото производство /Договора/.

Раздел Х. от Общите условия на Договора, озаглавен „Нередности” започва с чл.118, чиято алинея първа, възпроизвежда цитираното по-горе определение за „нередност” по Регламента. Чл.128 от същия раздел съдържа задължение за бенефициера, в случай на нередност, да възстанови всички неправомерно изплатени суми, заедно със съответни лихви, по реда, предвиден в раздел дванадесети. Този раздел, наречен „Отговорност”, съдържа в чл.68 ал.1 задължение за бенефициера за възстановяване на всички неправомерно изплатени суми, в резултат на установени нередности. Съгласно чл.69, ал.3 от същия раздел, когато при процедури за възлагане на обществени поръчки са установени нередности, на Бенефициера се налагат финансови корекции в размер, определен, съгласно Приложение №12 към Договора. Приложение 12 съдържа окончателна версия на Насоки на Европейската комисия за определяне на финансови корекции, които следва да бъдат направени спрямо разходите, съфинансирани от Структурните фондове или Кохезионния фонд при неспазване на правилата за обществени поръчки/Насоките/. Този документ е одобрен с Решение С/2013/9527 от 19.12.2013г. на Европейската комисия и определя насоките за финансови корекции, които следва да се прилагат при нередности в прилагането на нормативните актове на Общността в областта на обществените поръчки по отношение на договори, съфинансирани по описания начин в рамките на програмните периоди 2000-2006 и 2007-2013г. Документът съдържа препоръка компетентните органи на държавите членки да прилагат същите критерии и проценти за корекции на нередности, констатирани от техните служби при проверки и одити по чл.4 и 10 от регламент /ЕО/ 438/2001 и чл.60, б.”б” и 62, пар.1, б.б. „а” и ”б” от Регламент /ЕО/ 1083/2006, както и при други проверки, ако не се прилагат още по-строги стандарти. Чл.2, ал.2 от Методологията постановява, че тя е приложима и за нарушения на европейското законодателство съобразно тези Насоки на Комисията.
Принципният правен въпрос, който се поставя, е : дали когато в договорни клаузи на договор като процесния, който има всички белези на административен договор, е възпроизведена като право, произтичащо от договора, законово-регламентирана компетентност на административния орган-страна по този договор, това променя административния характер на правоотношението по реализирането на тази компетентност. Настоящият съдебен състав не вижда основание за утвърдителен отговор на този въпрос.
От цитираните разпоредби на Договора е видно, че те са станали част от неговото съдържание не по свободната воля на страните, а в изпълнение на пряко приложимите разпоредби на Правото на Европейския съюз, за прилагането на които към настоящия момент е в сила описаната по-горе национална подзаконова нормативна регламентация.
Управителният орган, който отговаря за управлението и изпълнението на проекти по Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г.", е Главна дирекция "Оперативна програма Околна среда" при Министерството на околната среда и водите. Този орган, както е предвидено в Постановление №134 от 5 юли 2010 г. за приемане на Методологията, разполага с правомощия да извършва проверки за разходването на средствата, да налага едностранно финансови корекции и да предприема действия за възстановяване на сумите, отпуснати на бенефициера. С оглед ръководните и контролиращи функции, които този орган има по отношение на наблюдаваните от него проекти, не може да се приеме, че отношенията му с бенефициера, който изпълнява дадения проект и получава публичната помощ, са отношения на равнопоставеност. Тези отношения се характеризират с елементи на власт и подчинение, поради което следва да се определят като административноправни, независимо, че са "облечени" в договорна форма.
Разпоредбата на чл.69 от Общите условия на Договора, която се отнася до възможността за налагане на финансова корекция, не е създадена като резултат от съгласуваната воля на страните по договора, а възпроизвежда съдържанието на предоставеното от държавата във връзка с управлението на европейските проекти, съставляващо част от компетентността на управляващия орган негово правомощие, да налага финансова корекция на бенефициента за нарушения, допуснати в процедурите по обществени поръчки. Процесуалният ред за това е регламентиран в посочените по-горе подзаконови нормативни актове и изчерпването му завършва с окончателното мотивирано становище по чл.13 от Методологията за налагане на корекция. Този акт засяга непосредствено правата и законните интереси на адресата му-бенефициера по договора за безвъзмездна финансова помощ, защото по същността си той е акт за установяване на публично държавно вземане по смисъла на чл.162, ал.2, т.8 ДОПК, процедурата за издаване на който и компетентния за това орган са определени с подзаконов нормативен акт, издаден пряко въз основа и в изпълнение на пряко приложими разпоредби на Правото на Европейския съюз. Аргумент за този характер на акта може да се почерпи и от възможността, само въз основа на него /чл.13, ал.6 от Методологията/, да може да започне принудително изпълнение за събиране на определените с него парични суми.
Аналогичен на обсъждания спорен правен проблем е бил вече предмет на тълкувателния въпрос по Тълкувателно дело № 1/2015г. на О. на ВАС по т.1, а именно : "Какъв е правният характер на актовете на органите на Разплащателна агенция -ДФ"Земеделие" по чл.26, ал.1, т.3 и чл.33 от Наредба №9/2008г. на министъра на земеделието и горите и подлежат ли те на съдебно обжалване по АПК?". Макар още да не е публикувано, решение по този въпрос е взето, като мнозинството от съдиите във Върховния административен съд са на мнение, че в този случай, който е аналогичен с процесния, тези актове подлежат на съдебно обжалване по АПК като индивидуални административни актове.
Предвид изложеното, определението, с което е прекратено производството по делото поради недопустимост на жалбата, следва да се отмени и делото да се върне на Административния съд за последващи процесуални действия, поради което и на основание чл.235 АПК Върховният административен съд, състав на осмо отделение

ОПРЕДЕЛИ:

ОТМЕНЯ Определение №479 от 12.12.2014г. на Административен съд [населено място] по адм.д.№ 870 по описа за 2014г.
ВРЪЩА делото на Административен съд гр.В.Т. за последващи процесуални действия.
Определението не подлежи на обжалване.

Особено мнение: