РЕШЕНИЕ

9653
София, 13.07.2018

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение, в съдебно заседание на четвърти юни две хиляди и осемнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:
МАРИНИКА ЧЕРНЕВА
ЧЛЕНОВЕ:
ГАЛИНА МАТЕЙСКА
БИСЕРКА ЦАНЕВА
при секретар Илиана Илиева
и с участието
на прокурора Вичо Станев
изслуша докладваното
от съдиятаБИСЕРКА ЦАНЕВА
по адм. дело 6344/2018. Document Link Icon




Производството е по реда на чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба, подадена от Обединение „Проектно управление за община Русе 2014-2020”, с участници – „Проджект планинг енд мениджмънт” ООД и „Център за професионално ориентиране и обучение, чрез процесуален представител адв. Е. Радева, срещу решение № 397 от 05.04.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-71/2018 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В условията на алтернативност се иска прогласяване на нищожност на решението на възложителя за откриване на процедурата. Претендира присъждане на разноски.
Ответните страни - Комисията за защита на конкуренцията и кметът община Русе не вземат становище по жалбата.
Заинтересованата страна – Обединение „Русе асист” с участници: „Тонус 21” ЕООД и „Бим консултинг” ООД не взема становище по жалбата.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата.
Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество основателна по следните съображения:
От представената възлагателна преписка е видно, че с решение № РД-01-3134/24.10.2016 г. е открита „открита” по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Подпомагане управлението на проектни предложения на община Русе, финансирани със средства от Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.”, включени в Инвестиционната програма на общината”. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В раздел III, т. 1.3 от обявлението е заложено изискване че, когато експертите не са служители на участника за тях се прилагат посочените в документация изисквания за третите лица. В т. 12.3 от документацията за възлагане на обществената поръчка е записано, че в случай, че участникът е посочил, че ще използва капацитета на трети лица за доказване на съответствието с критериите за подбор или че ще използва подизпълнители, за всяко от тези лица се представя отделен ЕЕДОП, съдържащ информацията по чл. 67, ал. 1 ЗОП. Възложителят е заложил изискване за наличие на персонал с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, който включва екип от ключови експерти на участника – ръководител, финансист, юрист, координатор и експерти-СМР – 4 броя, като отново е посочено, че когато експертите не са служители на участника за тях се прилагат изискванията към третите лица. С протокол № 2/16.02.2017 г. помощният орган на възложителя е предложил Обединение „Проектно управление за община Русе 2014-2020” за отстраняване на основание чл. 107, т. 1 ЗОП поради несъответствия на предложението на участника с критериите за подбор и с предварително обявените от възложителя условия. Комисията е констатирала, че обединението не е представило отделен ЕЕДОП за лицето, предложено за позиция юрист, което не е служител на член на обединението. Установено е още, че представените ЕЕДОП за лицата, предложени за позиции експерт СМР2 и експерт СМР3 не са попълнени коректно и от наличната информация не може да се направи извод дали същите отговарят на изискванията на възложителя. С решение № РД-01-995/03.05.2017 г. кметът на община Русе е класирал участниците и е определил изпълнител в процедурата за възлагане на обществената поръчка като е отстранил от участие Обединение „Проектно управление за община Русе 2014-2020”. В определения в закона срок обединението е подало жалба, по която е образувана преписка № КЗК-524/2017 г.
С решение № 1034/14.09.2017 г. КЗК е отменила като незаконосъобразно решение № РД-01-995/03.05.2017 г. на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етап разглеждане на представените от участниците заявления. С решение № 389/10.01.2018 г., постановено по адм. дело № 12491/2017 г. Върховният административен съд, четвърто отделение е отменил решението на КЗК и е върнал преписката за ново разглеждане. Посочил е, че мотивите на КЗК са неясни, неразбираеми и взаимоизключващи се, тъй като Комисията е приела, че е сезирана с жалба против решението на възложителя за определяне и класиране на участниците в обществената поръчка, а същевременно се е произнесла досежно законосъобразността на изискванията на възложителя, обективирани в документацията за участие. Посочено е, че в този случай КЗК е следвало задължително да се произнесе по допустимостта на такава жалба, предвид спазване на законоустановения срок за обжалване на отделните актове по възлагателната процедура. Съдът е посочил, че след като КЗК е счела, че заложеното от възложителя изискване към участниците да представят отделен ЕЕДОП от подизпълнителите, третите лица и от физическите лица, които са наети като експерти без да са служители на участника не съответства на нормите на ЗОП и Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета за обществените поръчки е следвало да приложи хипотезата на чл. 215, ал. 2, т. 3, предложение последно във вр. чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП.
При повторното разглеждане на жалбата на Обединение „Проектно управление за община Русе 2014-2020”, КЗК е постановила процесното решение № 397/05.04.2018 г., с което е оставила без уважение жалбата му. Обосновано КЗК е приела, че в документацията за обществената поръчка е изискано всеки участник да разполага с персонал с определена професионална компетентност, в това число и един експерт-юрист, като възложителят е определил, че когато предлаганите експерти не са служители на участника за тях се прилагат посочените в документацията изисквания към третите лица. КЗК е приела, че „служител” е всяко лице, което е в трудови правоотношения с участника, в каквито предложеният експерт-юрист не е. Поради това е посочила, че за експертите е необходимо подаването на отделен ЕЕДОП винаги, когато конкретното физическо лице не е в трудови правоотношения с някои от съдружниците в обединението-участник, тъй като се явяват трети лица. В съответствие с чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните способности. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси с определена професионална компетентност, като в чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП е регламентирано, че за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят документи и доказателства, във връзка с поставените изисквания като списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионалната компетентност на лицата. В раздел от обявлението възложителят е заложил, че участниците трябва да разполагат с персонал, който включва екип от ключови експерти за изпълнение на поръчката и да предоставят изискуемата информация в част IV, раздел В, т. 6 от ЕЕДОП. Възложителят обаче е въвел като задължително изискване, че за експертите, които не са служители на участника се прилагат посочените в документацията изисквания към третите лица. Използването на капацитета на трети лица е уредено в разпоредбата на чл. 65 ЗОП, като в ал. 1 е регламентирано, че кандидатите или участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансово състояние, техническите способности и професионалната компетентност. С употребата на глагола „мога” законодателят е предвидил възможност на кандидатите и участниците сами да преценят дали за изпълнението на обществената поръчка ще им е нужно позоваването на трето лице или не, като в представения ЕЕДОП обединението е посочило, че няма да използва капацитета на други субекти, за да изпълни критериите за подбор. За да докаже опита си е достатъчно обединението само да представи списък на експертите, които ще участват в изпълнението на обществената поръчка. В тази връзка е незаконосъобразно заложеното в обявлението и документацията за участие условие на възложителя експертите, които не са служители на участниците да попълват отделни ЕЕДОП и да отговарят на изискванията за трети лица. Експертите, които ще изпълняват поръчката не са трети лица по смисъла на чл. 65 ЗОП, поради което не следва да попълват отделни ЕЕДОП. От друга страна възложителят третира лицата, които имат сключен трудов договор с участника по различен начин от физическо лице, което се намира в друг вид облигационни отношения, което е в нарушение на принципите на ЗОП и Директива 2014/24/ЕС. В чл. 58, § 4 от Директивата, където е посочено, че по отношение на техническите и професионалните способности възлагащите органи могат да налагат изисквания, с които да се гарантира, че икономическите оператори притежават необходимите човешки и технически ресурси и опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Ако участникът иска да използва капацитета на други субекти, той доказва на възлагащия орган, че ще разполага с необходимите ресурси, което в случая е по реда на чл. 64, ал. 1, т. 6 – списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, а не по реда на чл. 67, ал. 2 ЗОП.
Изводът на КЗК за законосъобразността на атакуваното решение на кмета на община Русе е неправилен. От една страна, правилен е изводът на КЗК, че участникът правилно е отстранен на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, тъй като представените от него документи не отговарят на заложените от възложителя изисквания. Но от друга, КЗК не е съобразила, че възложителят, в крайния си акт се е позовал на незаконосъобразно условие, съдържащо се в документацията за участие и в нарушение на принципите, заложени в чл. 2 ЗОП. В този смисъл, условието, поставено от възложителя, че експертите, които не са служители на участниците следва да се третират като трети лица и следва да попълват отдели ЕЕДОП, съставлява порок в документацията, утвърдена с решението за откриване на процедурата, който не може да бъде отстранен при връщането на преписката за ново провеждане на процедурата. В случая е налице незаконосъобразност при откриването на поръчката, която не би могла да бъде отстранена без промяна на първоначално обявените от възложителя условия, респективно е осъществена хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Поради това, след отмяната на атакуваното пред настоящата инстанция решение на КЗК, съответно - отмяната на обжалвания пред тази комисия акт на възложителя като незаконосъобразен, преписката следва да бъде върната на последния, със задължителни указания за прекратяването й на основание горепосочената разпоредба.
Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение



РЕШИ:


ОТМЕНЯ решение № 397/05.04.2018 г. по преписка № КЗК-71/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията и ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ решение № РД-01-995/03.05.2017 г. на кмета на община Русе за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: „Подпомагане управлението на проектни предложения на община Русе, финансирани със средства от Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.”, открита с решение № РД-01-3134/24.10.2016 г. И ВРЪЩА ПРЕПИСКАТА на възложителя за ново произнасяне, съобразно дадените с мотивите на решението задължителни указания.
Решението е окончателно.