РЕШЕНИЕ

13827
София, 13.11.2018

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение, в съдебно заседание на първи октомври две хиляди и осемнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ГАЛИНА МАТЕЙСКА
ЧЛЕНОВЕ:
ТОДОР ПЕТКОВ
СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ
при секретар Илиана Илиева
и с участието
на прокурора Малина Ачкаканова
изслуша докладваното
от съдиятаСВЕТОСЛАВ СЛАВОВ
по адм. дело 9339/2018. Document Link Icon


Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба, подадена от „ЖП-Тракция” ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. „Пирин” № 89, представлявано от управителя Г. Кръстев, срещу решение № 704/28.06.2018 г., постановено по преписка № КЗК-460/06.06.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 2/09.05.2018 г. на управителя на „БДЖ-Пътнически превози” ЕООД за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на планова техническа поддръжка (ТП, МПР и ГПР) и извънпланова техническа поддръжка (РН) на електрически локомотиви серия 46200 и електрически локомотиви 44001 и 44002, собственост на „БДЖ-Пътнически превози” ЕООД за тригодишен период”, открита с решение № 4/12.02.2018 г. на възложителя. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост, по които претендира отмяната му, ведно с присъждане на сторените пред разноски. По делото е представен списък с разноските като е посочен разход за заплатената държавна такса за образуване на настоящото касационно производство.
Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, не се представлява и не изразява становище по жалбата.
Ответникът – управителят на „БДЖ-Пътнически превози” ЕООД, чрез процесуален представител юрк. П. Богданов излага съображения за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение по приложен списък.
Представителят на Върховната административна прокуратура излага становище, че касационната жалба е неоснователна. Счита, че обжалваното решение на КЗК е правилно. В тази връзка излага съображения, че възложителят законосъобразно е прекратил обществената поръчка при условията на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП във връзка с констатирани от него нарушения по чл. 44, ал. 3, т. 1 от ЗОП.
Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становището на процесуалния представител на ответната страна в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното:
С решение № 704 от 28.06.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-460/06.06.2018 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-1065/18.05.2018 г. от „ЖП-Тракция” ЕООД срещу решение № 2/09.05.2018 г. на управителя на „БДЖ-Пътнически превози” ЕООД за прекратяване на „открита” по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет.
При изясняване на фактическата обстановка КЗК е установила, че с решение № 4/12.02.2018 г., възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка за извършване на техническа поддръжка на електрически локомотиви. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. За участие в процедурата са подадени три оферти, като в протокол № 1/02.05.2018 г. е отразена работата на комисията по отваряне и разглеждане на постъпилите оферти съобразно изискванията на чл. 54, ал. 6 от ППЗОП. На второто заседание, проведено на 03.05.2018 г. председателят на комисията е запознал членовете с констатациите и изводите от доклад рег.№ 13-00-91/30.04.2018 г. на ръководителя на отдел „Вътрешнофирмен контрол” при „БДЖ-Пътнически превози” ЕООД по повод извършена проверка на обявената обществена поръчка и окончателен одитен доклад № ОД-6/18.04.218 г. на „Звено за вътрешен одит” към Министерството на информационните технологии и съобщенията. Установено е, че извършените пазарни консултации при подготовката на обществената поръчка са в нарушение на разпоредбите на ЗОП, в резултат на което вътрешният одитор е дал препоръки към възложителя да се спазват изискванията на чл. 44, ал. 3, т. 1 от ЗОП, като публикува в профила на купувача информацията, разменена по повод възлагането на обществената поръчка, както и да предприеме действия за спазване на законовите разпоредби с цел понижаване на съществения репутационен риск. При съобразяване на констатациите на вътрешния одитор и становището на отдел „Вътрешнофирмен контрол” помощният орган е изготвил доклад по чл. 103, ал. 3 от ЗОП като в мотивите е посочено, че възложителят е провел пазарни консултации като след получаване на ценовите /прогнозни/предварителни/ оферти е извършил анализ и е определил прогнозната стойността на обществената поръчка. Едно от участвалите в пазарните консултации дружества – „ЖП-Тракция” ЕООД впоследствие е подало оферта. Установено е, че не са спазени изискванията на чл. 44, ал. 3, т. 1 от ЗОП. Възложителят с решение № 2/09.05.2018 г. е възприел предложението на комисията и позовавайки се на мотивите й е прекратил обществената поръчка на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП.
По наведените в жалбата възражения за незаконосъобразност на обжалваното решение, КЗК е приела за неоснователен довода на жалбоподателя, че изисканите от възложителя предварителни оферти от потенциални участници в процедурата не могат да бъдат приети за пазарни консултации по смисъла на чл. 44, ал. 1 от ЗОП. КЗК е посочила, че възложителят е допуснал нарушение на разпоредбата на чл. 44, ал. 3, т. 1 от ЗОП като не е публикувал в профила на купувача информацията, разменена по повод подготовката на процедурата. Приела е, че по този начин е възпрепятствана възможността на заинтересованите лица да получат равен достъп до процедурата за възлагане на обществената поръчка и са нарушени принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП. КЗК е приела, че са налице кумулативно и двете предпоставки за прилагане на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, поради което е оставила жалбата без уважение.
Върховния административен съд намира обжалваното решение за неправилно и необосновано по следните съображения:
Настоящия състав на Върховния административен съд споделя изводите на решаващия орган относно спора дали действията на възложителя, свързани с определяне на прогнозната стойност на обществената поръчка са част от действията по подготовка на процедурата и дали същите представляват пазарни консултации по смисъла на чл. 44, ал. 1 от ЗОП. В тази връзка следва да се отбележи, че съгласно чл. 40 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки възлагащите органи могат да проведат пазарни консултации с цел подготовка на възлагането на обществената поръчка и информиране на икономическите оператори за своите планове и изисквания, която разпоредба е транспонирана в чл. 44 от ЗОП. В настоящия случай, възползвайки се от предоставената от закона възможност, възложителят е отправил запитване и е изискал от „ЖП Тракция” ЕООД, „Експрес Сервиз” ООД и „Релок” АД, Румъния да предоставят предложение за извършване на планова и извънпланова техническа поддръжка на електрически локомотиви, в това число и ценова оферта, в съответствие с приложените към запитванията технически изисквания.
Доколкото изисканите оферти от потенциалните участници са били необходими за определяне на финансовата рамка на обществената поръчка преди нейното възлагане, то тези действия несъмнено са част от подготовката за възлагането й и представляват пазарни консултации по смисъла на чл. 44, ал. 1 от ЗОП. Идеята на получените консултации е да се използват при планирането и провеждането на процедурата. С изисканата информация възложителят е придобил представа за съществуващите условия на пазара и реалната стойност за извършване на планов и извънпланов ремонт на локомотивите и по този начин е определил прогнозната стойност на поръчката. Безспорно в тази връзка възложителят е бил длъжен да публикува информацията на основание чл. 44, ал. 3, т. 1 от ЗОП, тъй като с извършените консултации и приложените към запитванията технически изисквания е дал възможност на дружеството да предприеме стъпки за планиране на ресурсите, които ще са му необходими за изготвянето на предложението му и е способствал за създаването на предварителна организация. В тази връзка, решаващият орган правилно е извел, че възложителят е извършил пазарни консултации, тъй като по обективни причини /специфичния предмет на обществената поръчка/ не е могъл да определи финансовата й рамка, поради което е бил длъжен да спази изискванията на чл. 44, ал. 3, т. 1 от ЗОП. Още повече, че в обявлението за откриване на пръчката е определен критерий най-ниска цена.
В настоящия случай спорния въпрос е относно правилното приложение на разпоредбата на чл. 110, ал.1, т. 5 от ЗОП, на което основание възложителят е прекратил процесната процедура.
Съгласно чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят прекратява възлагането на обществена поръчка с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Разпоредбата изисква кумулативно осъществени две елемента от хипотезата, при наличие на които възложителят прекратява процедурата, а именно: 1. да са установени нарушения при откриването и провеждането на процедурата и 2. тези нарушения да не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата.
В случая е налице нарушение при провеждане на процедурата, но липсва другата предпоставка за приложението на разпоредбата на чл. 110, ал.1, т. 5 от ЗОП, а именно че отстраняването на въпросното нарушение не би довело до промяна на условията, при които е обявена обществената поръчка, доколкото извършените пазарни консултации са проведени с оглед прогнозната стойност на поръчката.
С извършването на тези действия съгласно чл. 44 от ЗОП, комисията не нарушава принципите на прозрачност, още повече, че възлагателния критерий е най-ниска предложена цена и методологията на оценяване предполага обикновена съпоставка на ценовите предложения.
По тези съображения са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като неправилно и незаконосъобразно следва да отменено и преписката да се върте на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка.
С оглед изхода на спора, основателно е предявеното от касационния жалбоподател, искане за присъждане на разноските по делото съобразно приложения списък, аминно сумата в размер на 825.00 лева представляваща държавна такса заплатена при образуване на настоящото дело.
Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение
РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 704 от 28.06.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-460/2018 г.
ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, съобразно указанията в мотивите на настоящото съдебно решение.
ОСЪЖДА „БДЖ-Пътнически превози” ЕООД, с адрес на управление гр. ДСофия, ул. "Иван Вазов"№3, ЕИК 175405647, да заплати на „ЖП Тракция” ЕООД, с адрес на управление гр. София, ул. „Пирин” № 89, ет. 2, ап. 6, ЕИК 200940124, сумата от 825.00 /осемстотин двадесет и пет/ лева.