РЕШЕНИЕ

7684
София, 28.06.2021

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение, в съдебно заседание на осемнадесети януари две хиляди и двадесет и първа година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:
АДЕЛИНА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ:
ТОДОР ПЕТКОВ
ЛЮБОМИРА МОТОВА
при секретар Ирена Асенова
и с участието
на прокурора
изслуша докладваното
от съдиятаЛЮБОМИРА МОТОВА
по адм. дело 4302/2018. Document Link Icon

    Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с § 149, ал. 1 от ПЗР към ЗИД на АПК /обн. ДВ, бр. 77 от 2018 г., в сила от 01.01.2019 г./ във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ и § 8 от ПЗР на ЗЗК.
    Образувано е по жалба на „Итал Фууд“ ЕАД със седалище и адрес на управление в гр. Шумен, чрез адвокат Н. Гугински и адвокат А. Петров, срещу решение № 230/01.03.2018 г. по преписка № КЗК-744/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В хода на съдебното производство е настъпило преобразуване, като жалбоподателят вече следва да се счита "Фикосота Фууд" ЕАД.
    Ответникът – Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Кантарев, в открито съдебно заседание и в писмени бележки, излага доводи за неоснователност на жалбата. Счита, че атакуваното решение е правилно и законосъобразно. Претендира разноски за производството пред ВАС в минимален размер, съобразно чл. 37 от Закона за правната помощ, а при условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираните разноски от жалбоподателя.
    Заинтересованите страни – „Дъ Бейкърс" ООД, "Ню Бейкъри" ООД, М. Каменски и К. Каменски, чрез процесуалния си представител адвокат С. Спасова, в писмен отговор и в проведено съдебно заседание пред Върховния административен съд, оспорва жалбата, като неоснователна. При изложени съображения прави искане за отхвърляне на жалбата срещу обжалвания акт на КЗК като неоснователна и недоказана и за потвърждаване на решението, като правилно и законосъобразно по мотивите изложени в него. В хода на съдебното производство е настъпило преобразуване /вливане на "Дъ Бейкърс" ЕООД и "Ню Бейкъри" ЕООД в "Дъ Бейкърс" АД с предишно наименование "Дъ Бейкърс Къмпани"/, като заинтересованата страна вече следва да се счита "Дъ Бейкърс" АД. Адвокат Спасова претендира присъждане на разноски по делото за настоящата инстанция. Представя писмени бележки.
    В жалбата са изложени твърдения за наличие на отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 2 и т. 3 от АПК.
    Жалбоподателят счита, че е допуснато същественo нарушения на административнопроизводствени правила, поради неустановяване на съществено обстоятелство по преписката, а именно, че през 2016 г. е извършена промяна чрез редизайн на опаковките на продуктите Bruschette Maretti, като лицевата част на опаковките на всички видове Bruschette Maretti е променена. Посочил е, че опаковката на вид “Classic“, показана на Снимка 1 от решението на КЗК, представлява стария вид на опаковките, включително и на всички останали вкусове на брускетите, а новият дизайн е виден от другите три вкуса, показани на посочената снимка. Опаковки с новия външен вид се предлагали на българския пазар за първи път през септември 2016 г, като тези със стария дизайн се произвеждали до края на 2016 г. Излагат се твърдения, че с оглед времето, нужно за да бъдат изкупени съществуващите складови наличности и срока на годност на продуктите от 12 месеца, на практика продуктите със стария дизайн на опаковките са се предлагали на пазара през цялата 2017 г. Твърди се, че съществената промяна в дизайна на опаковката не е била отчетена и анализирана от КЗК, като при сравняване на конкурентните продукти е допуснато смесване на стария и новия дизайн на Bruschette Maretti. Според жалбоподателя пропускът от страна на КЗК да отчета разликата в дизайна на старите и новите опаковки на Bruschette Maretti, както пренебрегването на факта, че през процесния период на пазара са се предлагали Bruschette Maretti в „старите“ опаковки, представлява съществен пропуск при установяването на всички факти и обстоятелства от значение за случая, представлява съществено процесуално нарушение, довело до опорочаване валидността на заключенията при сравнение на конкурентните продукти.
    Жалбоподателят "Фикосота Фууд" ЕАД твърди използване на недопустими доказателствени средства от КЗК, с оглед разпоредбата на чл. 45 във вр. с чл. 94, ал. 4 от ЗЗК, тъй като никъде в законовите разпоредби не е посочено, че работния екип може да установява обстоятелства и дава тълкувания като се позовава на неофициални интернет сайтове, на които може да е публикувано всякакво съдържание, без да е налице сигурност за неговата достоверност и автентичност, в това число разпечатки от интернет страници, включително Wikipedia.
    В жалбата са наведени доводи за липса на пълно и всеобхватно проучване, тъй като сравнителното изследване на КЗК за масовите вкусови комбинации при продукта „солени снаксове“ е непълно, тъй като са взети предвид само една малка част от продуктите от този вид предлагани на българския пазар. Същевременно са твърдят вътрешни противоречия в мотивите, които водят до необоснованост на постановеното решение, с оглед констатацията, че марката и външния вид на продуктите „Maretti“ са с висока разпознаваемост и отличителност за потребителите и последващото отхвърляне на представеното от дружеството маркетингово проучване, без да е посочено кое от приложените по делото касае.
    Жалбоподателят сочи липса на направено обсъждане на съществени аргументи на искането, доколкото в него са релевирани извършени от ответниците нарушения както по чл. 35, ал. 1 и ал. 2, така и по чл. 29 ЗЗК, а в допълнително становище са развити подробни аргументи за наличие на имитация на търговски практики - т.нар. „паразитизъм“ или „паразитна конкуренция“ във връзка с твърдяното нарушение по чл. 29 от ЗЗК. Сочи, че КЗК, като е приела, че „Итал Фууд“ ЕАД не излага твърдения за противоправно поведение от страна на „Ню Бейкъри" ООД, което е различно от разгледаното вече разгледаното съгласно чл. 35, ал. 1 и 2 от ЗЗК, по същество е отказала да анализира поведението на ответниците от гледна точка на общия състав на чл. 29 от ЗЗК.
    Във връзка с твърденията за противоречие с материалноправните разпоредби жалбоподателят посочва, че при сравнение на индивидуалните опаковки на продуктите не са съобразени основните принципи при възприемане на външния вид от потребителите и всички относими в тази връзка фактори. Като такива се посочват извода на КЗК, че „брускета“ е родово понятие е в противоречие с решението за регистрация на Българското Патентно ведомство на търговската марка „БРУСКЕТИ“ /рег. № 56718/30.11.2006г./, както и объркването на „стари“ и „нови“ дизайни на опаковките на Bruschette Maretti, което е довело до погрешни изводи, че между опаковките на конкурентните продукти съществуват многобройни разлики и не съществува възможност за заблуда на потребителите по отношение на техния произход и производител. Посочено е, че при сравнение на марките на Дружеството с използваните от Ню Бейкъри знаци не са съобразени основните принципи при възприемане на външния вид от потребителите и всички относими в тази връзка фактори, като в тази връзка са оспорени като неправилни заключенията на КЗК по чл. 35 ал. 2 от ЗЗК относно липсата на достатъчна близост между заявената от Дъ Бейкърс и използваната от Ню Бейкъри марка, и регистрираните марки на дружеството – жалбоподател. На последно място са изложени аргументи за неправилно приложение на общата разпоредба с оглед наличието на данни за недобросъвестно поведение, което не попада формално в обхвата на чл. 35 ЗЗК – твърдението за нарушение по чл. 29 от ЗЗК, което засяга цялата стратегия последователно прилагана от страна на Ню Бейкъри на имитиране на техниките по пакетиране, позициониране и предлагане на продуктите на жалбоподателя.
    Върховния административен съд в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение, след като обсъди доводите на страните по делото, събраните доказателства и след като извърши по реда чл. 168, ал. 1 АПК служебна проверка за законосъобразността на обжалвания административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК намира, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.
    Пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано производство по преписка № КЗК-744/2017 г. по искане на „Итал Фууд“ ЕАД за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 35, ал. 1, чл. 35, ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК от страна на „Дъ Бейкърс“ ООД и „Ню Бейкъри“ ООД, по чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от страна на М. Каменски и К. Каменски, налагане на предвидените в закона санкции и глоби и постановяване прекратяване на нарушенията.
    КЗК в рамките на своите правомощия е проучила обстоятелствата около твърдените нарушения и е установила от фактическа страна следното:
    „Итал фууд“ ЕАД осъществява дейност, свързана с производство и търговия с печени хлебчета, снаксове под формата на сухари с наименование „Bruschette Maretti“ /„Брускети Марети“/ на територията на страната от 2005 г. до момента на произнасяне на КЗК с оспореното решение. Дружеството е вписано в Търговския регистър на 26.04.2005 г. под наименованието „Итал Фууд Индъстри“ АД със собственици М. Каменски, К. Каменски и „Вкусни мечти“ ЕООД с едноличен собственик на капитала „Студио Каменски“ ЕООД, като в периода май 2005 г. – юли 2010 г. „Итал Фууд Индъстри“ АД е управлявано от М. Каменски, К. Каменски и К. Кюркчиев. Дружеството произвежда и разпространява брускети „Maretti“ във видовете: „Classic“, „Caprese“, „Mediterranean vegetables“ и „Mixed cheesе“, в опаковки в пясъчен цвят с цветен акцент в зависимост от вкуса на продукта, представени на снимка 1 от решението на КЗК. Не е спорно, че на името на „Итал фууд“ ЕАД на територията на страната са регистрирани следните обекти на индустриална собственост: словна марка „БРУСКЕТИ“ с регистров № 56718 за класове 29, 30, 35, 41 и 43, заявена за регистрация на 12.01.2005 г. и със срок на действие до12.01.2025 г.; комбинирана марка „Bruschette Maretti“ с регистров № 88129 за класове 30, 40 и 43, заявена за регистрация на 15.05.2013 г. и със срок на действие до 15.05.2023 г.; триизмерна марка с регистров № 90906, за класове 29 и 30, заявена за регистрация на 21.02.2014 г. и със срок на действие до 21.02.2024 г.; промишлен дизайн с регистров № 8506-0006, наименование на продукт „печиво“, заявен за регистрация на 26.07.2016 г. и срок на закрила до 26.07.2016 г. Дружеството популяризира и осъществява реклама на продукта „Брускети Марети“ чрез телевизионна реклама, участия в брошури, както и чрез официалната интернет страница на продукта - www.marettibakery.com.
    „Дъ Бейкърс“ ООД осъществява стопанска дейност, свързана с производство и продажба на пакетирани ядки и семки на територията на страната от 2010 г. до момента на постановяване на оспореното от КЗК решение. На името на дружеството на 07.10.2016 г. в Патентно ведомство на Република България е регистрирана словна марка „KRAMBALS“, с регистров № 94980, за класове 29, 30 и 43, заявена за регистрация на 21.07.2015 г. и със срок на действие до 21.07.2025 г., а видно от разпечатка от сайта на Патентното ведомство, представена от ответните страни с писмо вх. № КЗК-744/02.10.2017 г. „Дъ Бейкърс“ ООД има заявена за регистрация комбинирана марка „KRAMBALS BRUSCHETTA“, с номер на заявката 2017147199N от 11.08.2016 г., за класове 29, 30 и 43. Посочените две марки са с право на използване от „Ню Бейкъри“ ООД, предоставено от Дъ Бейкърс“ ООД.
    „Ню Бейкъри“ ООД осъществява стопанска дейност свързана с производство и разпространение на пакетиран хлебен снакс с различни вкусове /брускети/ на територията на страната от месец март 2017 г. до . до момента на произнасяне на КЗК с оспореното решение. Дружеството произвежда и разпространява брускети „Krambals“ във видовете „Sea salt“, „Tomato & Mozzarella“, „Garden grill“, „Cream cheese“ и „Pepper & cheese“, в опаковки в черен цвят, с цветен акцент, в зависимост от вкуса на продукта, представени на снимка 2 от решението на КЗК.
    Комисията е установила, че „Дъ Бейкърс“ ООД и „Ню Бейкъри“ ООД поставят в страничната част на опаковките на продуктите си информация относно страната на произход и производителя „Ню Бейкъри“ ООД с посочен адрес, телефон и електронна поща, както и знак „THE BAKERS“, визуализиран в т. 14 от установените факти.
    КЗК е извършила сравнение на цялостния външен вид на предлаганите от „Итал фууд“ ЕАД брускети „Maretti“ и предлаганите от „Ню Бейкърс“ ООД брускети „Krambals“, като е посочила установените прилики и разлики. Проучила е, че в електронните магазини www. ebag.bg и www.sistema.bg се предлагат продуктите Tottis Bruschettini и Stirаtini Bruschettа с вкусове – Mixed Cheese, Mediterranean /Tomato, Oilve, Oregano/, Tomate, Knoblauch - Микс от сирена, Средиземноморски /домати, маслини, риган/, домати и чесън. Установила е, че наименованието bruschette/bruschettini/bruschetta се използва за обозначаване на прясно приготвено ястие от италианската кухня и на снаксова закуска от изсушени филийки хляб, зеленчуци и подправки от различни производители, а въз основа на разпечатка от сайта Wikipedia е приела, че изделието „брускета“ е ястие от Италия, състоящо се от хляб на скара с чесън, зехтин и сол, като вариациите могат давключват гарнитури от домат, зеленчуци, боб, месо или сирене.
    Въз основа на тези фактически установявания, КЗК е извършила преценка, че е налице предлагане на два конкурентни продукта от две конкурентни предприятия, тъй като „Итал Фууд“ ЕАД произвежда брускети „Maretti“ от 2005 г., а „Ню Бейкъри“ ООД произвежда брускети „Krambals“ от м. март 2017 г. Доколкото продуктите „Maretti“ се разпространяват на пазара от 2005 г., марката и външния им вид са с висока разпознаваемост и отличителност за потребителите, вследствие на вложените дългогодишни инвестиции в популяризиране и реклама, Комисията е приела, че за евентуалните конкуренти би съществувал във висока степен интерес да следват външния вид на подобен добре известен на съответния пазар продукт. Във връзка с направеното сравнение на двата конкурентни продукта, е констатирана сходната големина, форма и тегло на опаковките, Комисията, но са установени съществени различия в наименованията на продуктите, цветовото им оформление, както и цялостното художествено и композиционно оформление.
    По отношение на твърдените от „Итал Фууд“ ЕАД прилики /наименованието bruschette/bruschetta, наименованията и видовете вкусове, самите вкусови характеристики на продуктите, формата им – филийки от продълговати хлебчета/ , КЗК е счела, че същите не налагат извод за съществено сходство между двата типа конкурентни артикули, по съображения, че наименованието bruschette/bruschetta е родово за тип италианско ястие, придобило популярност в България с транслитерацията „брускети“, а дори и да се приеме, че думата е асоциативна за българските потребители с продуктите „Maretti“, то са налице съществени различия във външния вид на двата конкурентни продукта, които правят невъзможно объркването им. За неоснователни са приети доводите на жалбоподателя относно сходството в разновидностите и конкретните вкусови характеристики по мотиви, че липсва имитация на външен вид в случаите, в които се използват такива, които са типични и масово използвани от участниците на пазара, включително и когато един конкурент използва вкусовите разновидности на друг с малки вариации. Като неотносими към разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК са преценени възможните прилики в дегустационно отношение, предвид обстоятелството, че не могат да бъдат отнесени към външните характеристики на даден продукт. Отхвърлени са доводите на „Итал Фууд“ ЕАД за прилики по отношение на формата на самите хлебчета/филийки, както и за прилики в някои допълнителни елементи на опаковката – нагънатата панделка, изображенията на филийките и на съответните хранителни продукти, свързани с предлагания вкус. Като неоснователни са приети оплакванията на дружеството – жалбоподател за сходното подреждане/позициониране на продуктите на „Ню Бейкъри“ ООД /мърчандайзинг/ по начин, който да доведе до объркване на потребителите относно техния произход, тъй като съществените различия в опаковките, включително и наличието на точна идентификация на производителя и предлагащия съответния продукт не може да доведе до заблуда на потребителите. По тези съображения, КЗК е приела, че поради липса на елемент от фактическия състав на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК не е осъществено нарушение по този текст от страна на „Ню Бейкъри“ ООД.
    Във връзка с твърдяното нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК и с оглед претенцията на искателя, че три негови регистрирани марки са обект на имитация от страна на „Ню Бейкъри“ ООД, чрез използване определен знак върху предлаганите от него продукти, КЗК е анализирала установената свързаност на лицата „Дъ Бейкърс“ ООД и „Ню Бейкъри“ ООД, последното с качеството ползвател по смисъла на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК на марката и логото на „Дъ Бейкърс“ ООД. Приела е, че използваните два броя лого в предната и в страничната част на опаковката на предлаганите от Ню Бейкъри“ ООД снаксови продукти /визуализирани в т. 10 и т. 14 от установените от КЗК факти/, не са нито идентични, нито сходни с регистрираните и дългогодишно използвани марки на подателя на искането, като единственият сходен елемент между конкурентните изображения е думата Bruschette/Bruschetta, който не е отличителен и способен сам по себе си да създаде заблуда за потребителите. Изложила е съображения за липса на категорични доказателства за разпознаваемост на продукта на „Итал Фууд“ като единствен и/или първи по наложеност продукт от рода брускети. По тези съображения КЗК приела, че не е налице елемент от фактическия състав на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, а именно използване на марка, която да е идентична или близка до регистрирана интелектуално собственост на подателя на искането „Итал Фууд“ ЕАД, поради което е направила извод за липса на извършено нарушение по посочения текст.
    При направените фактически установявания, КЗК е приела, че не следва да се ангажира отговорността „Ню Бейкъри“ ООД и за извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК, тъй като твърдяното от дружеството – жалбоподател поведение е идентично с анализираното във връзка с чл. 35, ал. 1 от ЗЗК.
    По отношение на действията на физическите лица М. Каменски и К. Каменски, преценени във връзка с отговорността им в условията на съдействие по смисъла на на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК, КЗК е изложила мотиви, че доколкото в хода на проучването не са били установени нарушения на чл. 35, ал. 1 и ал. 2, и чл. 29 от ЗЗК от страна на „Дъ Бейкърс“ ООД и „Ню Бейкъри” ООД, то е невъзможно тези лица да са съдействали за осъществяване на нелоялна конкуренция, поради което и не може да бъде ангажирана тяхната отговорност по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК.
    При така установеното от фактическа страна Върховния административен съд в съответствие с чл. 168, ал. 1 от АПК приема, че оспореното решение е издадено от компетентния за това независим специализиран държавен орган в рамките на законовата му компетентност, визирана в чл. 98, ал. 1, т. 3 и чл. 60, ал. 1, т. 5 от ЗЗК. Оспореният акт е постановен от посочения колективен орган при изискуемия кворум и мнозинство за приемане на решение, регламентирани в чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК. Съдът констатира, че атакуваното решение е издадено в писмена форма, подробно е мотивирано с излагане на фактически обстоятелства и правни изводи и съдържа всички необходими реквизити, посочени в чл. 62 от ЗЗК.
    При постановяване на решението не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Не се установяват такива във връзка с направеното проучване. Съобразно разпоредбата на чл. 35 от АПК, индивидуалният административен акт се издава, след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на заинтересованите граждани и организации, ако такива са дадени, съответно направени. Правомощията на Комисията при извършване на проучване са очертани с чл. 45 от ЗЗК, а по арг. от чл. 7, вр. чл. 35 от АПК на събиране, изясняване и преценка подлежат не всички събираеми факти, а само тези, които са относими към случая. В процесния случай КЗК е анализирала представените доказателства от страните, изискала е от трети лица относимата информация за производството и предлагането на двата конкурентни продукта - пакетиран хлебен снакс. Останалата информация, относима към твърденията за имитация, а именно използване на наименованието bruschette/bruschettini/bruschetta и същността на изделието „брускета“ е събрана въз основа на публично достъпни източници, които са посочени в решението на КЗК /бележки под черта № 59 и 60/, за да бъде свободно проверима както от страните в производството, така и от трети лица.
    Разпоредбата на чл. 45 от ЗЗК урежда правомощията на Комисията при извършване на проучването и задължението на посочените в нея органи за съдействие. Съобразно чл. 94, ал. 4 от ЗЗК в относимата редакция /ДВ, бр. 56 от 2015 г./, при проучването членът на комисията и работният екип имат правата по чл. 45, т. 1, 2 и 4 – да изискват информация и веществени, писмени, цифрови и електронни доказателства, независимо от носителя, на който са съхранени; да снемат устни или писмени обяснения; възлагат извършването на експертизи от външни експерти. Цитираните разпоредби регламентират съответните правомощия, а не уреждат допустимите доказателствени средства в производството по установяване на извършените нарушения по конкретни текстове от ЗЗК. По изложените съображения следва да се приеме, че КЗК е извършила е всестранно, пълно и обективно разследване по случая, в резултат на което са изяснени релевантните за спора факти. На страните е осигурена възможност да предявят искания, да представят доказателства и да се запознаят с материалите по преписката. Неоснователно се явява възражението за липса на статия в Wikipedia, която да дискутира думата „брускета“. Видно от приложената разпечатка от сайта Wikipedia, статията е публикувана в английската версия на страницата, като е използван инструмент за превода й - https://translate.google.com /Google Преводач/, достъпен за всички потребители.
    Като неоснователни се преценяват доводите за вътрешни противоречия в мотивите на постановения акт. КЗК в решението си е посочила, че не приема представеното от подателя на искането маркетингово проучване за разпознаваемост на марката „Bruschette Maretti“, но преценено във връзка с извода за неотличителност на родовото понятие „Bruschette/а“, доколкото същото е навлязло и се е изградило като нарицателно за съответния снаксов продукт – брускети. Изводът за разпознаваемост на конкретния продукт Bruschette Maretti“ е направен не въз основа на представени маркетингови проучвания, а въз основа на т. 7 от установените факти, касаеща популяризирането и осъществяваната реклама на продукта. Верни са и изводите на КЗК относно характера на проучването, което по своята същност не представлява независима експертиза в производството. То представлява изследване единствено на комбинираната марка Bruschette Maretti и е възложено от дружеството – жалбоподател.
    Оспорваното решение е постановено при правилно приложение на материалния закон, като жалбата на "Фикосота Фууд" ЕАД е изцяло неоснователна.
    Съгласно разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК се забранява предлагането на стоки и услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата т. е. в нормата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е регламентирана форма на имитация, която се постига чрез наподобяване по един друг начин на елементи или на цялостния външен вид на продукт, респективно услуга. Формата на изпълнителното деяние по ал. 1 е предлагане на стока или услуга, която може да заблуди потребителя относно производителя на стоката.
    Спорен въпрос по делото, преценен съобразно разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, е дали произведените и предлагани от „Итал Фууд“ ЕАД брускети „Maretti“ са имитирани от „Ню Бейкъри“ ООД, чрез предлаганите от тях брускети „Krambals.
    За изясняване на твърденията на дружеството - жалбоподател настоящият съдебен състав е изслушал съдебно – маркова експертиза, като съобразно заключението на вещото лице проф. д-р Мария Маркова, по първия поставен въпрос, материалите пo делото сочат недвусмислено висока степен на разпозваемост на продуктите от линията Bruschette Maretti към момента на появата на пазара на продуктите на Bruschetta Crambals в началото на 2017 г. и към датата на постановяване на Решението на КЗК - 01.03.2018 г., обусловено от присъствие на пазара повече от 12, с изграден и поддържан добър продуктов имидж за продуктовата категория „солен сканкс“ и добър фирмен имидж на бизнес субект, предлагащ продукт с устойчиво потребителско търсене и при отчитане на добрите бизнес практики. От 1995 година соленият снакс присъства на българския географски пазар, като в тази прокдуктова категория през 2005 г. се представя продукта на „Итал Фууд“ под наименование „брускети Марети“, а през 2017 г. на пазара вече се предлага и продукта „брускета Крамбълс“ на „Дъ Бейскърс“ АД. Вещото лице приема понятието „брускети" като вид на продукта „солен снакс“. До излизането на продуктите на „Дъ Бейкърс“ АД - началото на 2017 г., български производител, предлагащ продукти от категорията на соления снакс /заедно с гризини, снаксове/ на българския географски пазар, е „Итал фууд“ ЕАД. На продуктовия пазар в категорията „солен снакс“ присъстват редица международни компании и български фирми: „7 days“ с “Bake rolls“ „Best Foods“, Star“ „Pombar“ „NIKO“, LAYS, “Chio“, „Benlian Food“, „Dr. Rice“, „La Esmera“, „Ruffels“, „Chipita“, други. Вещото лице счита, че в началото на 2018 г., в условията на конкурентно присъствие на други фирми на пазара на солен снакс, „Итал Фууд“ ЕАД запазва своя благоприятен продуктов имидж за своя продукт „брускети Марети“. Продуктите от линията „брускети Марети“ се характеризират с отличителност и разпознаваемост на пазара. По втория поставен въпрос – съществува ли сходство или идентичност между външния вид на продуктите от линията Bruschette Maretti и външния вид на продуктите от линията Bruschetta Crambals, вещото лице е посочило, че въпросът изисква съпоставяне на външен вид на продуктите на „Дъ Бейкърс“ АД - „Крамбълс“ и продуктите на „Итал фууд“ ЕАД – „Марети“ общо като външен вид, възприеман от потребителя по визуален път. Доколкото видът на продуктите от двете линии е комплексно възприеман, предмет на анализ е общата формула, композиционните елементи, цветови/колористични решения, образни/изобразителни и словни елементи. Крайният извод на вещото лице е, че независимо от идентифицираните сходни елементи в композиционно, цветово и образно отношение /по-висока степен при сравнение със стар дизайн на „Итал Фууд“/, разликите и в изброените изобразителни словни и елементи и надписи са определящи за различното визуално възприемане на изделията. Знаците, представляващи фирмени марки, съпроводени от различни изобразителни елементи – образите на двама мъже при продуктите на „Крамбълс“, недвусмислено водят до разграничение на продуктите на двете фирми. Посоченото формира ниска степен на сходство във външния вид на двете продуктови линии – „Bruschelle Maretti“ и „Bruschetta Crambals“. По поставеният трети въпрос – съществува ли сходство във външния вид, наименованието или други белези /знаци, изображения/ на индивидуалната опаковка на продуктите от линията Bruschette Maretti /стар и нов дизайн/ и тази на продуктите Bruschetta Crambals, вещото лице е отговорило, че подробен анализ на външния вид на двете продуктови линии, в т.ч. и анализ на словни елементи, знаци и изображения на опаковките на продуктите Bruschette Maretti - стар и нов дизайн, с продуктите от линията Bruschetta Crambals е направен в отговора на въпрос 3. В анализа на наименованието на продуктите, вещото лице се присъединява към посоченото в анализа на КЗК – приема, че Bruschette и Bruschetta не индивидуализират продуктите - предмет на анализа. Индивидуализирането им е резултат от другите елементи на наименованията на продуктите, респ. „Maretti“ и „Crambals, които са фантазийни. По последният поставен въпрос, касаещ вероятността потребителите да приемат, че продуктите Bruschetta Crambals са произвеждани от „Итал Фууд“ ЕАД, вещото лице е отговорило, че доколкото продуктите на „Итал Фууд“ ЕАД са добре познати на пазара – продуктов и географски, повече от 12 години, с утвърден благоприятен продуктов имидж, потребителят не би могъл да бъде объркан и да възприеме продуктите на „Дъ Бейкърс“ АД, присъстващи на пазара от началото на 2017 г., като произведени и предлагани от „Итал Фууд“ ЕАД. Крайното заключение на вещото лице е, че поради високата степента на отличителност и степента на разпознаваемост на „Bruschette Maretti“, както и ниската степен на сходство във външния вид на продуктите от линията „Bruschette Maretti“ и външния вид на продуктите от линията „Bruschetta Кrambals“, потребителят не би могъл да бъде объркан и да възприеме продуктите на „Дъ Бейкърс“ АД като продукти, произведени и предлагани от „Итал Фууд“ ЕАД.
    При тези фактически установявания настоящата инстанция намира, че не е налице нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Липсва имитация, тъй като не са налице елементи - опаковка, цялостен външен вид или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуда потребителя относно произхода, производителя, качеството, потребителските свойства или други характеристики на процесния продукт. Като е стигнала до този правен извод, Комисията за защита на конкуренцията е постановила законосъобразен акт, независимо от липсата на изрично отграничаване на разликата в дизайна на старите и новите опаковки на Bruschette Maretti. В тази връзка следва да бъде посочено, че доказателства по повод твърдението на „Фикосата Фууд“ ЕАД за наличието на брускети със стария дизайн на опаковките на пазара през цялата 2017 г., не са били представени нито пред КЗК, нито пред настоящата инстанция. Както правилно е прието от КЗК и съответно подкрепено от заключението на вещото лице, продуктът „брускета“ е родово за тип италианско ястие и се свързва с хлебни филийки с добавка от зеленчуци, подправки и други, а не с конкретния продукт „Bruschette Maretti“, поради което се налага извод за липса на отличителност, независимо че посоченият продукт е наложен на пазара преди този на „Дъ Бейкърс“ АД. Дори и да се приеме за установено, че този вид продукт е пуснат на пазара от „Фикосата Фууд“ ЕАД, то от доказателствата по делото е видно, че в търговската мрежа се предлагат брускети и на други производители /напр. брускети „Italiamo“, брускети „DoniA“, брускети “Tottis” и др./
    Относно нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК:
    Разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК е специална по отношение на общата норма на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК и обхваща специфичната хипотеза на имитация на марка в смисъла на знак, който е способен да отличи стоката на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен графично - чл. 9 от Закона за марките и географските означения /ЗМГО/. Смисълът на тази засилена, специфична защита, е в ролята, която марката играе в рамките на икономическата активност на стопанските субекти. Фактът, че дадена марка е надлежно регистрирана, т.е. получила е законовата защита по ЗМГО, не означава, че когато е близка или сходна с друга регистрирана марка, не може да бъде употребена по начин, който да доведе до увреждане на интересите на конкурентите. Именно този начин на използване на марката, която има закрила по ЗМГО не изключва възможността към тях да се прилага законодателството за нелоялна конкуренция. Тези особености на нормата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК са наложили в съдебната практика становището, че за да е налице нарушение на тази разпоредба е необходимо да са налице следните кумулативни предпоставки: а) имитацията да е на сходни по своята същност и предназначение стоки или услуги; б) имитираният продукт да е наложен на пазара преди имитиращия; в) да е налице използване на марката по начин, който може да увреди конкурентите.
    На името на дружеството – жалбоподател са регистрирани обектите на индустриална собственост както следва: словна марка „БРУСКЕТИ“ с регистров № 56718; комбинирана марка „Bruschette Maretti“ с регистров № 88129 и триизмерна марка с регистров № 90906 и промишлен дизайн с регистров № 8506-0006, наименование на продукт „печиво“, заявен за регистрация на 26.07.2016 г. и срок на закрила до 26.07.2016 г. Триизмерната марка с регистров № 90906 и притежател „Итал Фууд“ ЕАД /сега „Фикосота Фууд“ ЕАД/ е заличена с влязло в сила решение № 10069/22.07.2020 г., постановено по адм. дело № 9852/2019 г. по описа на Върховния административен съд, Седмо отделение. От своя страна „Ню Бейкъри“ ООД /сега „Дъ Бейкърс“ АД/ използва два броя лого, които не са регистрирани, в предната и странична част на опаковката на предлагания продукт. В хода на производството е извършена регистрация на марката Krambals с регистров № 106537 от 03.09.2019 г., със срок на действие до 19.12.2028 г. и притежател „Дъ Бейкърс“ АД за класове 29, 30 и 43 по Ницската класификация, като клас 30 включва „препечен хляб и по-специално брускети“.
    КЗК, преценявайки твърдението на жалбоподателя за имитация на три регистрирани от него марки /словната марка „БРУСКЕТИ“, комбинирана марка „Bruschette Maretti“ и триизмерната марка/, като е изследвала използваните от двете дружества елементи, правилно е счела, че те не са нито идентични нито дори сходни. Настоящата инстанция счита, че липсват всички предвидени в нормата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК предпоставки, включително и съобразявайки решението за заличаването на триизмерната марка с регистров № 90906, като споделя изводите на КЗК по отношение на твърдяното нарушение. В допълнение следва да бъде посочено, че използваните от „Дъ Бейкърс“ АД лога не само не разкриват никакви сходства с използваната от „Фикосота Фууд“ ЕАД комбинирана марка „Bruschette Maretti“, а напротив – създават усещане за съществено различна корпоративна идентичност и фирмен имидж. Това пък от своя страна води до несъстоятелност на доводите на жалбоподателя за създаване на внушение у потребителите за нова, по-луксозна серия на „Bruschette Maretti“. Верни са изводите на КЗК и относно използване на наименованието bruschette/bruschettini/bruschetta и същността на изделието „брускета“. В подкрепа на изложеното е и регистрацията на марката Krambals, която е допусната за стоката „брускети“, възприета като вид родов продукт – препечен овкусен хляб.
    Относно доводите на жалбоподателя за т.нар. „паразитизъм“ осъществяван от „Дъ Бейкърс“ АД, настоящата инстанция прави следните правни изводи: С нормата на чл. 33, ал. 2 от ЗЗК е регламентирана забрана за използването на фирма, марка или отличителен знак, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане на интересите на конкурентите и/или потребителите. Целта й е да се забрани т. нар. "паразитизъм" /или паразитна конкуренция/ - привличане на клиенти чрез неправомерно използване на чуждо търговско име и съответстващата му репутация. При това не е необходимо потребителите да са били въведени в заблуждение - достатъчно е да съществува реална възможност за такова. Задължителна предпоставка за съществуването на такава възможност е имитираната марка, фирма или знак да се свързват със стока или услуга, притежаващи определена известност, и експлоатирайки тази известност недобросъвестният конкурент да извлича или да е в състояние да извлече неправомерни стопански ползи.
    Във връзка с постъпила молба от жалбоподателя, в която са поставени въпроси от значение за квалификацията на поведението на заинтересованата страна "Дъ Бейкърс" АД при и по повод предлагането на продукта „Кrambals Bruschetta“, по делото е допуснато изслушването на допълнителна съдебно - маркова експертиза. По първият поставен въпрос, основавайки се на извода от първата съдебно – маркова експертиза за по-висока степен на сходство в стария дизайн на опаковките на Krambals, вещото лице е фокусирало вниманието си само върху стария дизайн на брускетите/солен снакс на „Дъ Бейкърс“ АД, като анализът е комплексен и обхваща три аспекта: сходство в наименованието; сходство във формата на продукта и сходство в опаковката. Вещото лице е посочило, че наличието на тройна връзка по представените за анализ продукти със сходство /от ниска до средна степен по оценката в първата съдебно-маркова експертиза/ в продуктовата форма, сходство в наименованието и сходство в опаковката – общо формообразуване, цветови и изобразителни решения /представени детайлно в първата съдебно-маркова експертиза в табл. 1 и съпътстващите изводи/ обуславя извод за възможно свързване на продуктите на двата субекта, независимо от характера на тази връзка: правносвързани лица или при условия на лицензиране или управленски контрол върху производството. По втория въпрос, в заключението на вещото лице е посочено, че материалите по делото сочат недвусмислено висока степен на отличителност и на разпозваемост на продуктите от линията „Bruschette Maretti“ за процесния период, обусловено от присъствие на пазара повече от 12 години с изграден и поддържан добър продуктов имидж за продуктовата категория „солен снакс“ Добър фирмен имидж на бизнес субект, предлагащ продукт с устойчиво потребителско търсене и при отчитане на добрите бизнес практики. Предвид изложеното,при анализ на сравняваните стоки и съпътстващите ги марки е напълно възможно потребителите на стоките, означени с процесната марка „Krambals Bruschetta“ да направят връзка между субектите, предлагащи двата продукта на пазара. Вещото лице е дало заключение, че след направената връзка, логично и естествено е при прилагане на посочената по-горе последователност от отговори на въпроси относно репутация на продукт/марка да се реализира резултат на облагодетелстване в условията на „неоснователно обогатяване“ в посочените три аспекта на методиката за оценката му. В разгръщане на отговора относно неоснователното обогатяване вещото лице е счело, че биха могли към формите на неоснователно обогатяване, наред с посочените осъществяване на случайни покупки, увреждане на имидж и репутационна стойност на фирмената марка, да се добавят и изгода от неосъществени/ „спестени“ рекламни разходи за целите на пазарно позициониране на новия продукт на „Дъ Бейкърс“ АД чрез поставянето му до сходен продукт с добра репутация и разпознаваемост в продуктовата категория. Крайното заключение на вещото лице по допуснатата допълнителна съдебно - маркова експертиза е, че в резултат на прецизен контент и съдържателен анализ на различните аспекти на общата забрана за конкуренция, при отчитане на степента на отличителност и разпознаваемост на продуктите от линията „Bruschette Maretti“, независимо от ниската степен на сходство във външния вид на опаковката и на продуктите от линията „Bruschette Maрetti“ и опаковката/външния вид на продуктите от линията „Bruschetta Krambals , при общопроето за родово понятие Brischette/Brischetta, потребителят би могъл да свърже продуктите на „Дъ Бейкърс АД от стария дизайн и да ги възприеме като продукти, предлагани от или от свързани с „Итал Фуд“ ЕАД лица.
    Настоящият съдебен състав счита, че заключението на вещото лице следва да бъде преценено с оглед обстоятелството дали през 2017 г. са се предлагали „Bruschette Maretti“ със стария дизайн на опаковките. Доколкото по делото не е установено по безспорен начин предлагането им през цялата 2017 г., респективно едновременното им предлагане на пазара с продуктите „Bruschetta Krambals“, то липсват основания да се приеме, че е налице реална възможност за свързване на продуктите на двата производителя и съответно облагодетелстване от добрия продуктов имидж на „Bruschette Maretti“.
    Относно нарушението по чл. 29 от ЗЗК:
    С разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК е установена обща забрана за нелоялна конкуренция. С нея се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Съгласно § 1, т. 2 от ЗЗК, „добросъвестна търговска практика“ са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Нормата на чл. 29 от ЗЗК има субсидиарен характер и може да намери самостоятелно приложение само когато разследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави, регламентирани в глава VII от ЗЗК /чл. 30 - чл. 37/.
    Във връзка с доводите на жалбоподателя за недобросъвестно поведение на „Дъ Бейкърс“ АД, което не попада формално в обхвата на чл. 35 от ЗЗК, а представлява нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция, пред настоящата инстанция е бил разпитан допуснатият при режим на довеждане свидетел Станислав Боев, който към месец април 2017 г. е бил национален мениджър "Продажби" в "Итал Фууд" ЕАД. От показанията му се установява, че в хода на проведен разговор със служител на „ЦБА Варна“ АД, с което дружество по това време е било в преговори, научил, че на регалите в търговските обекти, които са договорени от дружеството – жалбоподател, по изрично искане на фирмата – доставчик и производител, се настаняват Крамбълс, които тогава е видял за първи път. След като закупил мостри на брускетите, свидетелят установил, че това е продукт на "Дъ Бейкърс", чиято работа познавал, тъй като фактически техният собственик бил част от "Итал Фууд" в определен момент. Свидетелят дава показания, че продуктът на Крамбалс е настаняван на съоръжения на Марети или на места, на които са излагани Марети, тъй като магазинерки, склададжии и управители на магазини са възприемали продукта Крамбълс като новите Марети. В резултат на това се е получавала заблуда в клиентите, че това са нови вкусове на Марети, поради което пък от "Итал Фууд" са настоявали Крамбълс да не бъдат настанявани на техни съоръжения с логото на Марети. Свидетелят разказва още, че към онзи момент представители на доставчика са му споделили, че били събирани в София от производителя на Крамбълс, който обяснил, че това са нови вкусове на Марети, които пък са измислени от него, както и че това е абсолютно същият продукт с по-добра визия. Боев твърди, че е виждал клиенти, които са се чудили какво да купят от такъв тип продукти и накрая са решили да пробват „новите Марети“. През април - май 2017 г. свидетелят научил от бивша своя колежка, че след търговската среща в гр. София, проведена по инициатива на „Дъ Бейкърс" с представители на дистрибутора, собственикът на фирмата е дал указания продуктите на Крамбълс да се позиционират в непосредствена близост до Брускети Марети, които според свидетеля са доста познаваем продукт и няма търговка верига, която не иска да ги продава. Боев посочва, че лично не е присъствал на разговори между дистрибутор на Брускети Крамбълс и производителя на Брускети Крамбълс, и търговците на дребно, на които да са давани указания тези брускети да се поставят на стелажите на Брускети Марети. Не помни да е виждал реклама на Брускети Крамбълс нито по сайтове, нито по телевизии, поради което счита, че въобще не са били рекламирани. Посочва, че на стелажите на Брускети Марети инцидентно са слагани продукти на Бейк ролс и е обичайно храни от един и същи вид, но на различни производители да бъдат поставяни един до друг /на едно и също място/.
    Настоящата инстанция счита, че от показанията на свидетеля не се установява, че е налице имитиране на техниката по позициониране и предлагане на продуктите на „Фикосота Фууд“ АД от страна на „Дъ Бейкърс“ АД, както и нарочна стратегия на дружеството за възползване от репутацията на „Bruschette Maretti“. Свидетелят не е изложил непосредствени впечатления от срещи с производителя на „Bruschetta Krambals“, които се твърди да са провеждани в гр. София с дистрибутори на продукта, а е възпроизвел изявления на трети лица. Същевременно показанията на свидетеля за тенденциозно позициониране на продукта на „Дъ Бейкърс“ АД на рекламни стелажи с логото на „Bruschette Maretti“ не се подкрепят от останалия доказателствен материал по делото. Разполагането на стоки от една и съща продуктова категория /в конкретния случай хлебен снакс/ е обичайна търговска практика, с оглед улесняване на крайните потребители при търсенето на определен продукт, а не по изрично настояване на производителя/дистрибутора. Що се отнася до обясненията на свидетеля, че не помни да е виждал реклама на Брускети Крамбълс, а оттам прави извод, че въобще не са били рекламирани, то същите не могат да се кредитират по начин, по който да се установи, че рекламни кампании не са били провеждани. По изложените съображения, настоящата инстанция намира за неоснователни твърденията на жалбоподателя за недобросъвестно поведение от страна на „Дъ Бейкърс“ АД, в разрез с добросъвестната търговска практика, достатъчно за ангажиране отговорността на дружеството – ответник по чл. 29 от ЗЗК.
    Що се отнася до твърдените пред КЗК нарушения от физическите лица – М. Каменски и К. Каменски, то съобразно разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК, физически лица могат да извършат нарушение по ЗЗК в две хипотези: когато извършват самостоятелно стопанска дейност и осъществят нарушение, или когато съдействат на съответното юридическо лице да осъществи нелоялна конкуренция. По делото безспорно е установено, че М. Каменски и К. Каменски не са осъществявали самостоятелна стопанска дейност, в хода на която да са допуснали нарушение. Доколкото по делото не е установено ответното дружество „Дъ Бейкърс“ АД да е извършило нарушение на чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, както и на чл. 29 от ЗЗК няма как физическите лица да са съдействали за осъществяването му. Налице е обусловеност на отговорността на физическите лица от извършване на нарушение от юридическото лице, като липсата на отговорност на юридическото лице предопределя липсата на отговорност и на лицата, за които се твърди, че са му съдействали.
    По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е направила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на "Фикосота Фууд" ЕАД като неоснователно следва да бъде отхвърлено.
    С оглед изхода на спора, искането за разноски от ответната страна „Дъ Бейкърс“ АД следва да се уважи досежно претендираните и доказани такива за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 8635,33 лева, което, с оглед фактическата и правна сложност на спора, настоящият съдебен състав не счита за прекомерно.
    Предвид своевременно направеното от процесуалния представител на КЗК искане за присъждане на разноски в минимален размер, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК, и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на тази страна направените по делото разноски по 100 лева за юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция.
    По изложените съображения и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

    РЕШИ:


    ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Фикосота Фууд" ЕАД срещу решение № 230/01.03.2018 г. по преписка № КЗК-744/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията.
    ОСЪЖДА "Фикосота Фууд" ЕАД, ЕИК [ЕИК], със седалище гр. Шумен, да заплати на „Дъ Бейкърс“ АД разноски по делото, представляващи адвокатско възнаграждение, в размер на 8635,33 /осем хиляди шестстотин тридесет и пет лева и тридесет и три стотинки/ лева.
    ОСЪЖДА "Фикосота Фууд" ЕАД, ЕИК [ЕИК], със седалище гр. Шумен, да заплати на Комисията за защита на конкуренцията сумата от 100 /сто/ лева юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция.
    РЕШЕНИЕТО може да се обжалва в 14-дневен срок от съобщаването на страните с касационна жалба пред петчленен състав на Върховния административен съд.