РЕШЕНИЕ

14917
София, 04.12.2018

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният административен съд на Република България - Трето отделение, в съдебно заседание на двадесет и втори октомври две хиляди и осемнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ГАЛИНА ХРИСТОВА
ЧЛЕНОВЕ:
ПЛАМЕН ПЕТРУНОВ
ЮЛИЯН КИРОВ
при секретар Ани Стефанова Андреева
и с участието
на прокурора Мария Бегъмова
изслуша докладваното
от съдиятаЮЛИЯН КИРОВ
по адм. дело 5009/2017. Document Link Icon


Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на "Ботуня Енерджи" АД, депозирана чрез адв. В. Чернев срещу Решение № 110 от 21.03. 2017г., постановено по административно дело № 932/ 2016 г. на Административен съд- гр.Плевен (АС Плевен), с което е отхвърлена жалбата на същото дружество против Решение № РО-152/ 01.11.2016 г. на Директора на Басейнова дирекция „Дунавски район” с център Плевен (БДДР).
Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния и процесуалния закон и необоснованост. Намира, че поради неизясняване на релевантни за спора факти и обстоятелства административният съд е достигнал до грешни изводи, като е приел, че оспореният акт е законосъобразен.
Оспорват се изводите на съда, че са нарушени условията от разрешителното. Счита, че съдът неправилно е приел, че от дружеството е допуснато нарушение на обществените интереси. Посочено е, че по делото не са представени доказателства установяващи, че рибата е умряла от задушаване, което да е предизвикано именно от отваряне на долния савак от „Ботуня енерджи“ АД. Твърди, че напълно необосновано съдът е приел, че качеството на водата е било влошено и това е била вероятната причина за измиране на рибата. Счита, че съдът не разполага с доказателства в тази насока и експертни познания за да извърши преценка за измиране на рибата и дали и в каква степен е влошено качеството на водата.
Смята, че съдът е длъжен да провери дали с избраната от него възможност се постига целта, за която законът го е оправомощил да издаде акта и ако тази цел се постига, доколко са спазени изискванията за съразмерност, регламентирани в чл.6 от АПК.
Намира, че в адм. акт липсват изложени мотиви защо в качеството на орган по чл.188, ал.1, т.4 ЗВ БДДР счита, че неизпълнението на условията по разрешителното налагат неговото отнемане. Моли за отмяна на обжалваното решение като неправилно и незаконосъобразно и да се отмени издаденият административен акт като незаконосъобразен.
Касационният жалбоподател "Ботуня Енерджи" АД в съдебно заседание, чрез адв. Чернев от АК Враца, поддържа касационната жалба. Сочи, че дружеството е бил лишено от правото на участие и защита в административното производство. Намира, че административният орган, а впоследствие и Административен съд – Плевен е допуснал нарушение, като не е съобразил факта, че са нарушени правата на жалбоподателя, в частност чл. 41 от Хартата за основните права на Европейския съюз (Хартата). Подробни съображения в тази насока са развити в представените писмени бележки. В тях под формата на евентуалност моли за отмяна на съдебното решение, както и на административния акт и изпращане на преписката на Директора на БДДР за ново разглеждане със задължителни указания по приложението на материалния и процесуалния закон.
Ответникът Директора на Басейнова дирекция "Дунавски район" в отговор на подадената касационна жалба, наречен възражение, депозиран от процесуалния представител юрисконсулт Христова моли за нейното отхвърляне, като неоснователна и недоказана. Иска да се остави в сила постановения съдебен акт, като правилен, обоснован и в съответствие с материалния и процесуалния закон. Намира, че жалбоподателят е бил наясно на какво основание му е отнето разрешителното и по никакъв начин не е нарушено правото му на защита. Смята, че правилно АС Плевен приема, че издадения индивидуален административен акт на Директора на БДДР- Плевен е законосъобразен, правилен и изцяло съобразен с целите на Закона за водите (ЗВ). Сочи, че жалбоподателят не е изпълнил условията по издаденото му разрешително като не е спазил задълженията по Закона за водите и е допуснал нарушаване на обществените интереси, създавайки ситуация, при която качеството на водата да е влошено до степен, довела до задушаване на рибата в реката на около 3 километра, след водохващането на МВЕЦ Луна.
Ответникът в съдебно заседание, чрез юрисконсулт Христова моли да се потвърди изцяло решението на БДДР.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита решението на Административен съд– Плевен за постановено при изяснена фактическа обстановка и правилно приложение на материалния закон, като не са допуснати и съществени нарушения на процесуалните правила.
Смята правният извод, че са били налице предпоставките на чл. 79, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 52, ал. 1, т. 4 от ЗВ за издаване на процесното решение от директора на БДДР, с което е отнето процесното разрешително за водовземане, за основан на доказателствата по делото и в съответствие с материалния закон. Намира, че първоинстанционният съд правилно е отхвърлил жалбата като неоснователна, като решението не подлежи на касационна отмяна и следва да бъде оставено в сила.
Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 АПК и от надлежна страна, което я прави процесуално допустима.
С обжалвания съдебен акт- Решение № 110 от 21.03. 2017г., постановено по административно дело № 932/ 2016 г. на АС- Плевен е отхвърлена жалбата на "Ботуня Енерджи" АД против Решение № РО-152/ 01.11.2016 г. на Директора на Басейнова дирекция „Дунавски район” с център Плевен, с което на основание чл. 79а, ал. 1, т. 3, във вр. с чл. 52, ал. 1, т. 4 от ЗВ е отнето Разрешително № 11140001/ 08.03.2007г. за водовземане от повърхностен воден обект с цел производство на електроенергия посредством МВЕЦ ”Луна” с титуляр същото дружество.
За да достигне до този правен резултат от решаващия съд се приема за безспорно установено от фактическа страна, че на 15.09.2016 г., поради отваряне на дънния савак на ВЕЦ”Луна”, в коритото на реката е изтекло голямо количество тиня, при което намираща се в реката риба /около 100 кг./ се е задушила и умряла. Тези последици са възникнали надолу по течението на реката, непосредствено след МВЕЦ-а.
Изложени са съображения, че от така установените факти следва извод, че титулярът на разрешителното- "Ботуня Енерджи" АД гр.Мездра, като собственик на стопанисваната от него МВЕЦ „Луна” не е осигурил проводимостта на речното русло от водохранилището надолу по течение на реката, в границите най- малко на 500 м., т.е., нарушил е условието на разрешителното по т. 12.2 от Приложение № 1, с което е осъществен фактическият състав на чл. 79а, ал. 1, т. 3 от ЗВ. Счита, че така установеното обосновава законосъобразност на оспорения акт, тъй като е налице предпоставка за отнемане на разрешителното.
Адм. съд, посочва т. 4.2 от раздел 4 на Приложение № 1 съгласно, която титулярът на разрешителното следва да гарантира правото на гражданите на общо водовземане и/ или ползване на реката в района на с. Ботуня, община Криводол. Намира, че това разписано задължение на "Ботуня Енерджи" е в изпълнение на условието за недопускане нарушаването на обществени интереси по смисъла на чл. 49, ал. 1, т.4 от ЗВ и придобити права, упражнявани по отношение на водните обекти и водностопанските съоръжения. Според решаващият съд следва извод за нарушение на задължението на жалбоподателя да не допуска нарушаване на обществените интереси в изложения по- горе смисъл.
Решаващият съд намира за безспорно, че при създаване на ситуация, при която качеството на водата е влошено до степен, довела до задушаване и умъртвяване на намиращата се в района на замърсяването риба, е налице не само опасност от негативно въздействие върху качеството на водата, но и реално настъпило такова въздействие. Счита, че логическият извод от това е и нарушаването на правото на гражданите на общо водовземане и/ или ползване на реката в района на с. Ботуня, тъй като такова ползване е невъзможно, с оглед естественото предназначение на реката- за напояване, риболов и др. подобни действия, които са неосъществими при настъпилото неблагоприятно въздействие върху водата. Смята, че е налице нарушаване на условията по т.4.2. от Приложение № 1, което обосновава законосъобразност на взетото решение за отнемане на разрешителното.
Настоящият състав на ВАС трето отделение счита, че решението на адм. съд е НЕПРАВИЛНО.
От една страна се споделят изводите на първоинстанционния съд относно компетентността на директора на БДДР по така издадения административен акт и това, че същият е издаден при спазването на изискванията за форма и съдържание. Оспореното решение е издадено от правоимащия орган в кръга на неговите правомощия- чл. 79а, ал.1, т.3 ЗВ, чл.52, ал.1,т.4 ЗВ. Предвид неговото съдържание оспореното решение е мотивирано, като съдържа фактически и правни основания в изпълнение на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 и т. 5 АПК.
От друга страна неправилни са изводите на съда за липсата на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаването на акта. АС Плевен не е оценил, че от БДДР са допуснати нарушения, които с оглед тяхното естество и обхватност са опорочили адм. производство. В ЗВ не е регламентиран специален ред за провеждане на производството по прилагане на чл. 79а от ЗВ. В този случай, съдът е следвало да оцени провеждането на производството съобразно общите процесуални правила на АПК и спрямо тези правила да оцени безспорно установения по делото факт, че в случая не е налице проведено адм. производство, а само на база проверките обективирани в констативните протоколи е издадено директно Решение № РО-152/ 01.11.2016 г. на Директора на Басейнова дирекция „Дунавски район”, с което на основание чл. 79а, ал. 1, т. 3, във вр. с чл. 52, ал. 1, т. 4 от ЗВ е отнето Разрешително № 11140001/ 08.03.2007г. Същите протоколи са съставени при текущ и последващ контрол и послужили за база, т.е. съставна част на административнонаказателното производство по чл. 199- чл.203 ЗВ, което е финализирано с НП № 917 от 7.11.2016 г. на БДДР. Не са налице, обаче основни елементи от административното производство - чл.21- чл.59 от АПК.
Съществено нарушение на процесуалните правила е това, което, ако не е било допуснато, би могло да доведе до различен от постановения резултат. Неучастието на засегнатата страна, респ. необсъждането на нейните възражения, обяснения, доказателствени искания и доказателства, може да доведе до различни изводи и до различно проявление по предмет, обем и съдържание на крайното властническо волеизявление, чрез което се прилага/изпълнява закона от административния орган. Адм. съд при неправилно приложен процесуален закон е стигнал до необоснован извод, че липсва такова нарушение.
В случая неучастието на адресата на акта в административното производство следва да бъде определено като съществено по своя характер нарушение, тъй като е довело до едностранно проведено адм. производство, в което заинтересованата страна не е имала възможност за участие и упражняване на правото си на защита. Производството е проведено без в него да бъде надлежно конституирана като страна "Ботуня Енерджи" АД гр.Мездра. Същата не е била привлечена като заинтересована страна за да разгърне своите процесуални възможности в обем позволяващ изграждане на защита и пълноценно процесуално участие- чл.15, чл.34, ал.1,ал.3 АПК.
В това производство като краен резултат е възпрепятствано прилагането на основни правила на административния процес – чл. 26, ал. 1, чл. 34, ал.1 чл. 35 и чл. 36,ал.3 от АПК, гарантиращи от своя страна спазването на основните му принципи, а именно за законност, равенство и откритост- чл.4, чл.8 и чл.12 от АПК. Останали са отворени въпроси, включително въздействието на външни фактори- метеорологичната обстановка, хидрологията на водния обект за периода и кумулативното въздействие, предвид наличието и на друга МВЕЦ в близост нагоре по течението на река Ботуня.
С непровеждане на всички етапи от адм. производство адм. орган нарушава и правото на добра администрация, съгласно чл. 41 от Хартата на основаните права на Европейския съюз. Разпоредбите на хартата се отнасят за институциите, органите, службите и агенциите на Съюза, при зачитане на принципа на субсидиарност, както и за държавите- членки, когато те прилагат правото на Съюза - чл. 51 от Хартата. Съгласно чл. 41, т. 2, б. „а“ от Хартата, правото на добра администрация включва по- специално правото на всяко лице да бъде изслушано, преди срещу него да бъде предприета индивидуална мярка, която би имала неблагоприятни последици за него.
Директорът на БДДР като орган на държава- членка, прилагаща правото на Съюза по отношение на постигането на целите за устойчиво и рационално използване на водите, чрез правомощията си по чл. 79а от ЗВ, е бил длъжен да зачете правото на касационния жалбоподател на добра администрация чрез участието му в производството, преди срещу дружеството да бъде издаден процесния неблагоприятен за него акт. В този смисъл е Решение № 720 от 17.01.2018 г. по адм. дело № 8386/ 2017г. на Върховния административен съд на Република България - Трето отделение.
Отчитайки съществуването на съдебна практика в друга насока, настоящият състав се придържа към приетото в посоченото решение. Това е така, защото в случая не става ясно кои документи от проведеното административно наказателно производство от страна на БДДР се приемат за част от адм. производство приключило с отнемане на разрешителното. Несъмнено заинтересованата страна има процесуално право да бъде уведомена в коя административна процедура се намира и съответно да приеме процесуално поведение в съответствие с това административно производство.
Адм. акт има последици в две посоки, тъй като освен, че отнема правото на водовземане по чл.44, ал.1 от ЗВ, разпорежда премахване на хидротехническите съоръжения- чл.80 от ЗВ. Няма спор, че органът е в правомощието си да издаде съответния като резултат акт- чл. 79а, ал.1, т.3 ЗВ. Същият има безусловното задължение да обезпечи участието на страната в адм. производство и да обсъди, мотивира акта си съобразно становището на страната. Не може защитата на заинтересованата страна да има възможност да излага аргументи едва в съдебното производство и съдът за първи път да обсъжда доводи, свързани с обстоятелства по издаване на адм. акт. В случая нарушението е съществено, тъй като ако бе дадена възможност на засегнатата страна да участва в производството и да възрази пред адм. орган с аргументите, изложени пред съда е налице вероятност изходът от административното производство да е различен.
Настоящият съдебен състав констатира, че не е налице уведомяване на заинтересованите страни– чл.26 АПК и събиране на допустими и относими доказателства– чл.37 и чл.39, ал.1 и чл.41 от АПК, Съответно при така проведеното производство страната е била лишена от възможност да изгради становище и да участва пълноценно в процедурата - чл. 26, ал. 1, чл. 34, ал.3, чл. 35, чл. 36, чл.45 от АПК. Тези пропуски не може да се обосноват с характера на адм. акт и целените последици с него, тъй като липсва неотложност или спешност в процесното производство, както и предпоставките по чл.57, ал.4 АПК. Тези празноти не се оправдават и от медийния и обществен интерес, тъй като същия не може да бъде катализатор или решаващ фактор в адм. правораздаване.
Същността на екологичното право е съвместимостта на интереса на инвеститора и обществения интерес за чиста околна среда- чл.2 и чл.3 от ЗООС. Това се гарантира, като реализацията на едно инвестиционно намерение, съобразно етапите на неговото осъществяване преминава през надлежна регулация по ЗООС, ЗВ, ЗБР, ЗУТ и т.н. Затова и построен и действащ обект подлежи на контрол и допълнителна регулация.
Несъмнено в случая е било налице влошено екологично състояние на река Ботуня, което е неприемливо. За това касационният жалбоподател е понесъл отговорност, предвид наказателните постановления, с които са наложени имуществени санкции в размер от 500 000 лева от РИОСВ Враца и 6000 лева от БДДР. В случая обаче от адм. орган е извършено фрагментирано разглеждане на случая. Липсва цялостен обзор на възникналия проблем– състояние на водния обект, кумулативно въздействие върху водния обект, натрупано и от другата МВЕЦ "Ботуня" и т.н. и с това липсва кореспондиращо решение за неговото преодоляване, каквото дължи добрата администрация. Липсва и цялостна оценка за дейността на МВЕЦ, която да бъде извършена на база постоянния мониторинг и контролна отчетност.
Взетите мерки в контролната дейност следва да са в унисон с принципът за пропорционалност- чл. 5, § 4, Договора за Европейския съюз, (ДЕС) който е част от вътрешното право и следва да бъде прилаган в административния процес. В този смисъл съдържанието и формата на дадено адм. действие не следва да надхвърля необходимото за постигане на целите, а всяко решение трябва да предпочете най- малко ограничаващия вариант. В националното законодателство това следва от принципа, установен в чл. 6, ал. 1 от АПК, задължаващ административният орган да упражни правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо. Неоспоримо адм. орган има право да анализира и прецени дали да извърши промени или да отнеме разрешителното по ЗВ, но тази намеса следва да е пропорционална на цялостната дейност на проверявания обект- чл. 6, ал. 2 и 3 от АПК. В същия смисъл са и специалните разпоредбите на чл. 74, ал.2, т.1- т.3 ЗВ, които предвиждат съразмерност на наложените ограничения и най- малка намеса в съществуващи права.
Преди решаване на въпроса за прекратяване на действие на разрешителното, се дължи преценка доколко тази мярка е пропорционална. Какви по характер и значимост са обстоятелствата, настъпили след издаване на разрешителния акт и значението им за развитието на адм. правоотношение. Анализ изисква и недопускането на принципа "non bis in idem", предвид наложените имуществени санкции и резултата от тяхното обжалване, което не е изяснено по делото.
На следващо място се дължи преценка за наличието на условия за изменение на разрешителното.– чл.72, чл.73, ал.1 т.3 и чл.74, ал.2 ЗВ, ако с това би се постигнал търсения ефект за осигуряване на работа в съответствие с изискванията на закона и неговите условия. В същия аспект се преценява и чл.83 и сл. от ЗВ и едва след тези преценки стои въпросът дали да се приложи по тежката мярка по чл.79а ЗВ и чл.80 ЗВ.
Съдът в административния процес осъществява служебен контрол върху законосъобразността на оспорвания акт такъв, какъвто е издаден. Изпълнявайки своите функции, съдът няма правомощие да се произнася или да оценява по отношение на възражения и доказателства, касаещи факти, които не са обсъждани от издателя на акта.
В случая в адм. производство е налице извършено съществено нарушение на административнопроизводствените правила по чл.146, т.3 АПК, което изисква правоприлагащите органи, да не допускат едностранно и произволно упражняване на власт спрямо задължените субекти.
Решението на адм. съд като неправилно следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което обжалвания административен акт бъде отменен и преписката върната на органа за ново разглеждане.
С оглед установеното съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което само по себе си не позволява решаването на въпроса по същество и на основание чл. 173, ал. 2 АПК, следва да бъде дадено указание до директора на БДДР да конституира дружеството "Ботуня Енерджи" АД гр.Мездра като страна в производството по проверка изпълнението на Разрешително № 11140001/ 08.03.2007 г. за водовземане от повърхностен воден обект и се произнесе по въпроса за изпълнението на условията на разрешителното, както и на законовите разпоредби при обезпечено право на участие на страната в производството. В адм. производство следва преценка дали възникналото събитие на 15.09.2016г. се дължи на причина с инцидентен (временен) характер (състояние на водния обект метеорологична и хидрологична обстановка) или има константен характер, като е породено от конструктивни особености на хидротехническите съоръжения, или извършени експлоатационни дейности, което налага допълнителни технически изменения и/ или административни мерки. Необходими доказателства могат да бъдат събрани, съобразно всички допустими способи, включително допълнителни становища от други органи- чл.41 АПК и външна експертиза- чл.39 АПК.
Установената неправилност на първоинстанционното решение по отношение основанието по чл. 146, т. 3 АПК, прави безпредметно обсъждането на изводите на съда, относно материалната законосъобразност на акта.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 228, във вр. с чл. 173, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, трето отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 110 от 21.03. 2017г., постановено по административно дело № 932/ 2016 г. на Административен съд- Плевен и ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Решение № РО-152/ 01.11.2016 г. на Директора на Басейнова дирекция „Дунавски район” с център Плевен, с което на основание чл. 79а, ал. 1, т. 3, във вр. с чл. 52, ал.1, т.4 от ЗВ е отнето Разрешително № 11140001/ 08.03.2007г. за водовземане от повърхностен воден обект с цел производство на електроенергия посредством МВЕЦ ”Луна” на "Ботуня Енерджи" АД.
ИЗПРАЩА преписката на Директора на БД „Дунавски район“ за ново разглеждане съобразно указанията, дадени в мотивите на настоящото решение.
Решението не подлежи на обжалване.