Предишно Р/О: Предишно Р/О, 10402 / 12.7.2011 г.


РЕШЕНИЕ

4579
София, 29.03.2012

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният административен съд на Република България - Петчленен състав - I колегия, в съдебно заседание на осми март две хиляди и дванадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:
РУМЯНА МОНОВА
ЧЛЕНОВЕ:
ГЕОРГИ ГЕОРГИЕВ
АДЕЛИНА КОВАЧЕВА
МАРИО ДИМИТРОВ
ТОДОР ПЕТКОВ
при секретар Милка Ангелова
и с участието
на прокурора Вичо Станев
изслуша докладваното
от съдиятаАДЕЛИНА КОВАЧЕВА
по адм. дело 15663/2011. Document Link Icon


Производството е по реда на чл.208 във връзка с чл.132, ал.2, т.5 от АПК.
Образувано е по четири касационни жалби, подадени от [фирма] със седалище в [населено място], [фирма] със седалище в Д., [фирма] със седалище в [населено място] и Комисия за защита на конкуренцията срещу решение № 10402 от 12.07.2011 година по адм.дело № 16422/2009 година на Върховния административен съд, седмо отделение. С него е частично отменено решение № 1217 от 24.11.2009 година по преписка № К.-566/2009 година на Комисия за защита на конкуренцията за наложени имуществени санкции на [фирма] и [фирма], като наложените такива от К. са намалени съответно на 30170 за първото дружество и на 599 120 лева за второто. Отменено е решението на К. и в частта му, в която е установена липса на извършено нарушение по чл.35, ал.1 от З. от [фирма] и преписката е върната за произнасяне в тази й част. Отхвърлени са жалбите на двете търговски дружества в останалите им части и са присъдени разноски.
Първата касационна жалба, подадена от [фирма] е насочена срещу първоинстанционното решение в частите му, в които е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решението на К. за наложената имуществена санкция в размер на 599 120 лева и е отменено и върнато решението за установяване на извършено нарушение по чл.35, ал.1 от З.. Правят се доводи за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, изразяващи се в липса на цялостно и последователно обсъждане на материалите по преписката и събраните допълнителни доказателства в съдебното производство. Отделно от това се възразява, че решението противоречи на материалния закон, включително и по отношение на размера на имуществената санкция. На трето място се възразява и за необоснованост на решението - отменителни основания по смисъла на чл.209, т.3 от АПК.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл.211, ал.1 от АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна.
Втората касационна жалба, подадена от [фирма] е насочена срещу решението в частта му, в която е отхвърлена жалбата му срещу наложената имуществена санкция в размер на 30170 лева. Позовава се на необоснованост и противоречие с материалния закон, тъй като не е установено нарушение на рекламодателя - [фирма], което обстоятелство изключва ангажиране на отговорността на рекламната агенция.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл.211, ал.1 от АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.
Третата касационна жалба, подадена от [фирма] е срещу цялото първоинстанционно решение с възражение за наличие на трите касационни основания по чл.209, т.3 от АПК. Твърди, че съдът не е съобразил доказателствата, сочещи, като рекламодател него, а не [фирма], в това число и двете съдебно-счетоводни експертизи. Позовал се е на противоречие между този съдебен акт и определение № 9565 от 8.07.2010 година на петчленен състав на ВАС по същото дело. На трето място е развил и доводи за липса на заблуждаваща реклама по смисъла на чл.33, ал.1 от З..
Касационната жалба е подадена от надлежна страна - конституирана, като заинтересована страна в първоинстанционното производство и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна.
Четвъртата касационна жалба, подадена от Комисия за защита на конкуренцията е насочена срещу отменителните части на първоинстанционния акт и съдържа доводи за наличие на трите касационни основания по чл.209, т.3 от АПК. Твърди се, че съдът не разполага с правомощие да изменя размера на определената от административния орган имуществена санкция. Дори и да се приеме такава възможност, то извършеното намаление не е съобразено с утвърдената от К. методика. Сочи също, че решението в частта му, в която е върната преписката за установяване на нарушение по чл.35, ал.1 от З. е материално незаконосъобразно поради извършеното самосезиране от комисията за установяване на имитация на родовото понятие гръцко узо, а не на конкретна марка, като по неофициални данни такива марки са около 400 на брой.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл.211, ал.1 от АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на първите три жалби. Мотивира се, че обосновано е ангажирана отговорността на рекламната агенция, като създател на идеята за изготвяне на заблуждаващата реклама. В съответствие с всички събрани по преписката доказателства е установено участието в рекламния процес и от страна на [фирма]. Основателно са анализирани от К. и съда съдържанието и начина на етикетиране на продуктите. Счита за частично основателна само жалбата, подадена от К. в частта й, в която се оспорва намаляването на наложените санкции. В тази връзка заключава, че санкцията по отношение на [фирма] не е прекомерна. Отделно от това и двете санкции не противоречат на принципа на съразмерност, утвърден в нормата на чл.6 от АПК. На последно място сочи, че К. не е провела пълно разследване за извършено нарушение по чл.35, ал.1 от З. и правилно съдът е отменил постановеното от нея решение в тази му част.
Производството пред първоинстанционния съд е по реда на чл.145 във връзка с чл.132, ал.2, т.8 от АПК във връзка с чл.64, ал.1 от З.. Образувано е по три жалби срещу решение № 1217 от 24.11.2009 година по преписка № К.-566/2009 година на Комисия за защита на конкуренцията, приети за съвместно разглеждане: Първата е подадена от [фирма] срещу частта от решението, в която по отношение на него е установено извършено нарушение по чл.32, ал.2 във връзка с чл.33, ал.1 от З. и му е наложена имуществена санкция в размер на 60340 лева. Възразило е, че при сключване на договора за изготвяне идейния проект на рекламната кампанияа е получило изрично указание какво до бъде внушението към потребителите. Дружеството не е участвало в процеса на разпространението на рекламата и в изготвянето на аудио- и видео-клиповете. Втората жалба е от "СИС И. О. срещу акта на К. в частта му, в която е установено извършено нарушение по чл.32, ал.2 във връзка с чл.33, ал.1 от З. и е наложена имуществена санкция в размер на 1 198 240 лева. Позовало се е на наличие на отменителните основания по чл.146, т.4, 5 и 6 от АПК. Възразило е на първо място срещу изводите на К. за наличие на заблуждаваща реклама. На второ място е развило обширни доводи, че няма качеството на рекламодател в целия процес, тъй като възложител на рекламата е "Велси 2000", както и други дружества. На трето място се е позовало не назаконосъобразно определен размер на наложената имуществена санкция и на нейната несъразмерност. Третата жалба е от "Федерация на гръцките производители на дестилирани и спиртни напитки с фирма С.Е.А.О.П." срещу частта от акта на К., в която е установено, че [фирма] не е извършило нарушение по чл.35, ал.1 от З.. Възражението е, че имитацията е на родовото понятие УЗО, произвеждана от гръцки производители.
От приложената административна преписка е установено, че производството пред К. е образувано служебно по реда на чл.38, ал.1, т.1 от З. с решение от 30.06.2009 година по повод излъчване на телевизионен рекламен клип на напитката "Узаки З.", представяна и с други форми на реклама - печатни реклами, билбордове, рекламни листовки. Предметът му е разследване на евентуално допуснато нарушение от "СИС И. О. по чл.32 и чл.35 от З.. В хода на образуваната преписка е направено искане по чл.43, ал.2 от "Федерация на гръцките производители на дестилирани и спиртни напитки с фирма С.Е.А.О.П." - наричана в настоящото изложение с абревиатурата СЕАОП за конституирането й, като заинтересована страна. Твърдени са нарушения по глава VІІ от закона: първото по чл.32 във връзка с чл.33, ал.1 и ал.2, т.1 за разпространение на заблуждаваща реклама и второто - за допуснато нарушение по чл.35, ал.1 и ал.2 от закона, изразяващо се в имитация на защитено географско указание OUZO, увреждащо правата и интересите на гръцките производители на спиртната напитка Узо. Представени са и доказателства за правно защитеното географско указание, регистрирано от Гърция. Ф. е конституирана с определение № 505 от 10.09.2009 година на К..
За изясняване на относимите за случая факта са изискани становища и писмени доказателства от ответното дружество и заинтересованата страна и от медиите, в които са разпространени рекламните материали,. Поискани са доказателства и от [фирма] - ракламната агенция, работеща в сектора на творческите идеи за осъществяване на рекламни кампании за различни продукти и услуги. Въз основа на представените от тях писмени доказателства, К. е приела, че "СИС И. О." е производител на спиртна алкохолна напитка и коктейлна разхладителна напитка с марката "З.". Производителят е представил договор между него и [фирма] от 5.03.2009 година за производство на двата продукта под бранда "З.", като възложителят по договора - [фирма] представя одобрената от него визия за етикети и опаковки, приложение № 1 към договора. Това дружество от своя страна е сключило договор на 4.05.2009 година с [фирма] по силата на който рекламната агенция се задължава да изработи идейни предложения за производството на аудиовизуални и печатни рекламни продукти за осъществяване на рекламната кампания на продукта Узаки З.. Цялата концепция на рекламата е отразена в приложение № 1 към договора. Договорът е изпълнен с изработката на всички идейни предложения.
Производителят е сключил бизнес споразумение на 14.01.2009 година с Нова телевизия и Д. ТВ за закупуване на рекламно време за цялата 2009 година, придружено с медиен план за излъчвания на рекламния спот на напитката Узаки З. за периода от 5.06. до 12.07.2009 година. Отделно от това [фирма] е сключило договори с рекламен агент "П. 97 МА" за излъчване на рекламата в телевизия бТВ и с "Ню М. груп" за публикация във вестник "Уикенд". Сключени са и договори и от други дружества - [фирма] и [фирма] за разпространението на рекламата на напитката З. във вестниците " 19 минути" и "Новините днес" и по радио "В.".
Въз основа на посочените в 16 пункта установени факти, К. е извършила анализ на чл.29 и чл.33 от З.. Обосновала е наличието на законовите предпоставки: качеството на ответното дружество на предприятие и рекламния характер на извършените от него действия - излъчени клипове по телевизията и в радио ефира; публикувани карета в пресата, бил-бордове и рекламни табели. Подробно е обсъдила наличието на втория задължителен елемент от фактическия състав на нормата на чл.33, ал.1 от закона - заблуждаващ характер на рекламата. В тази връзка е приела, че рекламното послание цели да внуши на потребителите, че продуктът, който се рекламира е гръцка анасонова спиртна напитка със защитено географско наименование Узо. Така се създава погрешна представа за произхода, естеството и качеството на напитките, оказваща отрицателно влияние върху пазара.
Установявайки поведение, което е забранено с разпоредбата на чл.32, ал.1 от закона е изследвала субектите, които трябва да понесат отговорността за нейното нарушаване. Позовавайки се на ал.2 на разпоредбата е направила извод, че такава отговорност носи рекламната агенция [фирма], като автор на идейните предложения за рекламната кампания, независимо от факта, че не е участвала впоследствие в нейното разпространение. На следващо място комисията е обсъдила качеството на другото ответно дружество - "СИС И. О.", като рекламодател. Счела е, че представеният от това дружество възлагателен договор с [фирма], сключен на 5.03.2009 година не следва да се кредитира, като факт, имащ значение за определяне на действителния рекламодател, а като защитна теза. Обосновала се е с пет отделни довода: непоследователната позиция на дружеството, изразена в четири негови писма, представени в рамките на административното производство: от 2.07.2009 година, от 27.07.2009 година, от 2.10.2009 година и от 20.11.2009 година; клаузите в самия договор, които не съдържат основни компоненти на договора за изработка, в това число и фиксирана цена; липсата на отразяване в етикета на факта, че [фирма] е възложител на производството на напитката; продължаване излъчването на рекламата и след съставения съвместен протокол между двете дружества за преустановяването й; ненамирането на [фирма] на посочените в сключваните от него договори и в търговския регистър адреси. Отделно от това комисията е посочила, че [фирма] е автор на марката "З.", участвало е в целия подготвителен цикъл на производство на напитката и е предоставило на [фирма] контактите си с водещи медии. На трето място се е позовала на етикетите на бутилките и характера им на рекламно послание сам по себе си, На четвърто място се е позовала на медиа плана към сключеното между това дружество и Нова телевизия Бизнес споразумение. Отчела е значението, макар и като косвени доказателства за участието на дружеството в рекламната кампанията на действия на негова служителка и посочването на управителката и адреса на управление на "СИС И. О. в договор, скрючен между други правни субекти. Всички тези доводи са обективирали крайния извод на органа по конкуренция, че именно това дружество е участвало в организирането на рекламната кампания и носи отговорност, като рекламодател по смисъла на чл.32, ал.2 от закона.
При определяне размера на имуществените санкции по отношение на рекламодателя и рекламната агенция, К. се е позовала на приетата и оповестена от нея Методика за определяне размера на имуществените санкции и глоби по З.. Посочила е, че подлежат на отчитане: тежестта на нарушението; подбудите за извършването му; смекчаващите и утежняващи отговорността обстоятелства и финансовото състояние на нарушителите. Без да прецизира всички тези компоненти от процеса на определяне на санкцията, е посочила два факта: принципно по-ниския размер на санкциите при констатираните нарушения по глава VІІ от закона от една страна. От друга страна - високата степен на обществена опасност на конкретното нарушение, произтичаща от начина на разпространение, при който рекламата е стигнала до неограничен кръг потребители в рамките на цялата страна и то целенасочено през летния сезон, когато консумацията на анасоновите напитки е най-голяма. Като утежняващо отговорността обстоятелство е посочила поведението на рекламодателя и след постановяване на временната мярка, преустановяваща разпространението на рекламата. На самостоятелно основание е отчела и наложената с решение № 812 от 28.07.2009 година санкция на рекламодателя, възлизаща на 3 % от оборота, реализиран през 2008 година. Наложила е на [фирма] санкция от 4% от същата стойност, възлизаща на 1198240 лева, а на [фирма] - 2%, възлизащи на 60340 лева.
На последно място, комисията е обсъдила и фактическия състав на нарушение по чл.35 от закона.. В тази връзка е съобразила, че спиртната напитка Узаки З. присъства на пазара, както и може да бъде припозната със спиртната напитка Узо, като родово понятие. В същото време обаче е посочила, че тя не е насочена към имитация на конкретна гръцка напитка Узо, произвеждана под конкретна марка. Поради това е счела, че не е налице съставът на чл.35, ал.1 от З. и е постановила, че не е налице нарушение на тази забрана.
Във връзка с проведеното основно производство, К. е постановила едно определение и още едно междинно решение. Определението е от 2.07.2009 година за налагане на временна мярка "спиране разпространението на рекламата". В проведено съдебно обжалване, то е оставено в сила с определение по адм.дело № 10449/2009 година на ВАС, седмо отделение, потвърдено с определение по адм.дело № 15542/2009 година на ВАС, петчленен състав. Решението е от 28.07.2009 година за налагане на "СИС И. О. на имуществена санкция за неизпълнение на наложената временна мярка в размер на 898680 лева. Размерът на санкцията е намален на 179736 лева с решение по адм.дело № 12047/2009 година на ВАС, седмо отделение. Решението е обжалвано от двете страни по делото и въз основа на касационните им жалби е образувано адм.дело №2123/2012 година - предстоящо за разглеждане.
При тези данни по преписката, първоинстанционният съд просто е преповторил всички правни изводи на К., без да извърши дори обсъждане на назначените и изслушани от него първоначално и допълнително заключение на съдебно-икономическата експертиза. Приел е за установено извършено от "СИС И. О. и [фирма] нарушение на забраната на чл.33, ал.1 от З.. Счел е обаче, че целите на закона могат да бъдат постигнати и с по-ниски имуществени санкции. Посочил е, че К. не е обсъдила състоянието на пазара и състоянието на конкретния икономически субект. В тази връзка е посочил, че е взето предвид финансовото му състояние през 2008 година - т.е. преди настъпването на икономическата криза. Поради това е намалил размера на санкцията по отношение на [фирма] на 599 120 лева. На [фирма] я е намалил на 30170 лева.
Счел е за основателна и жалбата, подадена от СЕАОП, тъй като К. не била изследвала имитацията с посочени от федерацията конкретни марки гръцко Узо. Приел е в тази му част решението за незаконосъобразно и го е отменил, като е върнал преписката на К. за ново произнасяне в тази й част. Така постановеното решение е правилно, като краен резултат само в частите му, в които е отменено решението на К. относно наложените имуществени санкции над 30170 лева на [фирма] и над 599120 лева на [фирма]. Правилно е и в частите му, в които е отхвърлена жалбата на [фирма] за наложената имуществена санкция в размер от 30170 лева, както и в частта му, в която е отменено решението на К. за установяване, че [фирма] не е извършило нарушение по чл.35, ал.1 от З.. Неправилно е в частта му, в която е отхвърлена жалбата на [фирма] срещу решението на К. за налагане на имуществена санкция от 599120 лева.
По касационната жалба, подадена от [фирма]: Първата група възражения в касационната жалба повтарят възраженията, направени в административното и първоинстанционното съдебно производство, че дружеството е само производител на спиртната напитка, но не и участник в рекламната кампания. Обсъждането му налага внимателен анализ на всички данни в производството пред К. и пред първоинстанционния съд и то в тяхната взаимна връзка и обусловеност.
Извършеният анализ сочи на необоснованост на изводите на К., че представеното споразумение за изработка, сключено между [фирма], като производител и [фирма], като възложител с дата 5.03.2009 година е изготвено специално за нуждите на разследваното антиконкурентно поведение Обстоятелството, че този договор не е представен с първите три писмени становища от дружеството пред комисията, а се представя едва с писмото му от 20.11.2009 година може да се приеме, като елемент от една цялостна защитна позиция, а не като нарочно съставено за целите на административното производство писмено доказателство. Не са издържани и доводите на К. за липса на съществени елементи в споразумението, като договор за избаротка, които изцяло налагат игнорирането му, като доказателство. То обективира волеизявления на страните и е въпрос на договорна свобода на изразяване и формулиране на уговорките. А при възникнали спорове при прилагането му, съществува правната възможност за контрагентите да попълнят евентуални празноти чрез прилагане на относимите правни норми от ЗЗД. Важно е да се има предвид и факта, че е налице произнасяне по този въпрос от Върховния административен съд, петчленен състав в определение № 9565 от 8.07.2010 година по адм.дело № 8044/2010 година във връзка с обжалване на протоколно определение, съдържащо отказ да се конституира [фирма], като заинтересована страна в първоинстанционното производство. В решаващите си мотиви, петчленният състав е взел предвид именно това споразумение, легитимиращо частния жалбоподател [фирма], като заинтересована страна в съдебното производство.
Правните доводи на К. и на съда в тази насока решително се опровергават от писмените доказателства и двете съдебно-икономически експертизи за извършени плащания между [фирма] и [фирма]. Всички те касаят доставени количества от спиртната напитка и изпълнение на сключеното споразумение. Експертизата от 25.01.2011 година е проверила издадените между двете дружества фактури за периода от април до ноември на 2009 година; дневниците им за продажба и банкови извлечения от разплащателните сметки. Констатациите са подробно описани по номера и дати на издадени фактури в раздел ІV., т.1, 2 и 3 от заключението и пункт втори от заключителната част. Установено е, че има извършени реални плащания по описаните фактури, които са надлежно осчетоводени и в двете дружества. Доставчикът е превел в държавния бюджет и начисления по тях ДДС и е ползвал данъчен кредит. Наредените преводи от банковата сметка на [фирма] са постъпвали по банковата сметка на [фирма] на същата дата, тъй като банковите им сметки са в една и съща банка.
Недоказани са правните изводи на К., че дружеството [фирма] е участвало в рекламната кампания чрез отделни посредници, между които освен [фирма] са и [фирма] и [фирма]. За подобно участие липсват каквито и да било преки доказателства. Касае се за сключвани договори и извършвани плащания, в които [фирма] не е участвало. По този въпрос е налице произнасяне в решаващите мотиви, обективирани в решение № 14611 от 10.11.2011 година по адм.дело № 12047/2009 година на ВАС, седмо отделение, независимо, че е обжалвано с две касационни жалби. Този въпрос също е напълно изяснен в раздел V от заключението от 25.01.2011 година.
Що се касае до изводите на К. за участие на [фирма] в рекламната кампания по Нова телевизия посредством сключено бизнес споразумение и медиа план към него, то същите са направени при неизяснена фактическа обстановка. За изясняване на това обстоятелство, комисията е изискала данни от Нова телевизия, постъпили с писмо от 17.07.2009 година. Към него е приложено общо бизнес споразумение между двете страни за цялата 2009 година и медия план към него. Комисията се е позовала изцяло на него, като не е обсъдила възраженията на производителя, че се касае за бизнес споразумение за уговаряне на ценообразуването на рекламата, което впоследствие е предоставено на други рекламодатели, съгласно сключения договор между дружеството и [фирма]. Не е обсъдила и представеното пред нея в хода на административното производство писмо от „Нова телевизия – Първи частен канал” до [фирма] от 2009 година с приложено към него възлагателно писмо. С него [фирма] е възложило на [фирма] да преговаря и закупува от негово име за периода от 28.05.2009 година до 31.12.2009 година излъчване на телевизионна реклама по Нова телевизия – ПЧК” и [фирма]. Тези доказателства не са били изобщо обсъждани и от първоинстанционния съд. Той напълно е елиминирал и заключението на съдебно-икономическата експертиза. От констативно-съобразителната част в нея – раздел ІV, п.1, 2 и 3 са установени надлежно съставени фактури и извършени плащания от „П. 97 МА” към посочената телевизия. Поради това решението в частта му, в която е отхвърлена жалбата за наложена санкция от 599120 лева е неправилно и следва да се отмени. Решението на К. в същата част е постановено при едностранчива преценка на събраните писмени доказателства и е незаконосъобразно. То също подлежи на отмяна и връщане на преписката за ново произнасяне. Всички доказателства, заедно със споразумението между това дружество и [фирма] следва да бъдат преценени от комисията в тяхната съвкупност, за да се направи категоричен извод дали и доколко [фирма] има качеството на рекламодател по смисъла на чл.32, ал.2 от З.. На съпоставка с посочените документи подлежи и постигнатата договорка в бизнес споразумението между [фирма] и Нова телевизия и Д. за условията на плащане. Тя определя че Нова/Д. ще издават предварително фактура на упълномощената агенция на СИС И. - П. 97 всеки месец и плащането ще се извършва в срок от 5 дни след датата на получаване на месечната фактура
Основателни са възраженията в касационната жалба за неотносимост на правните изводи на К. за наличието на рекламно послание в етикетите на бутилките. Обсъждайки наличието на елементите на заблуждаваща реклама по чл.33, ал.1 от З. за конкретния случай, К. е приела за изпълнително деяние излъчването на клипове по телевизията и радио-ефира, както и промотирането й посредством публикувани карета в пресата, бил-бордове и рекламни табели. Поради това по-късното обосноваване на участието на СИС И.” О. чрез вписване на данните в етикетите, с които са облепени бутилките е неотносимо към конкретното обследвано нарушение на правилата на конкуренцията. Обратните изводите на К. и първоинстанционния съд в тази насока са необосновани.
В тази връзка обаче следва да се посочи, като неоснователно възражението в касационната жалба за произволност на извода на К. относно разпространяване на рекламата чрез бил-бордове. Макар да не е изрично отразено в приетите за установени факти, по делото се намира акт № К-6088 от 10.07.2009 година, съставен от Комисия за защита на потребителите за установяване извършено от [фирма] нарушение. В него е отразено, че на статични пътни рекламни съоръжения /билбордове/, поставени на точно фиксираните места се рекламира Узаки З., представляващо нелоялна търговска практика по чл.68д, ал.2, т.2 от Закона за защита на потребителите. Отразеното в констативната част на акта би могло да се интерпретира, като доказателство за реклама чрез бил-бордове. То също следва да се провери от К. при връщането на преписката за ново произнасяне. Още повече, че такъв акт под № К-6099 от 26.09.2009 година е съставен и на [фирма].
По жалбата, подадена от [фирма]: В изпълнение на определението на петчленния състав на Върховния административен съд № 9565 от 8.07.2010 година, това дружество е конституирано, като заинтересована страна в съдебното производство. В това си качество то има всички права на страна, влючително и да обжалва постановеното от първоинстанционния съд решение. Поради това подадената касационна жалба е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна.
И в касационното производство, както и в първоинстанцоинното се поддържа една и съща позиция, а именно, че това дружество е рекламодателят на процесната рекламна кампания. За целта страната се позовава на приложените писмени доказателства: сключеното споразумение със [фирма] от 5.03.2009 година; възлагателното писмо на рекламна агенция “П. 97 МА”; сключеният договор от 4.05.2009 година с [фирма] за идейния проект на рекламата и провежданата рекламна кампания. Обосновава се още с двете заключения на съдебно-икономическата експертиза, установила реалността на извършените разплащания по посочените договори. Като не е обсъдила всички тези доводи и посочени писмени доказателства, К. е допуснала нарушение на административно-производствените правила, което следва да бъде отстранено при връщането на преписката.
По жалбата на [фирма]: Единственото възражение, което се прави в жалбата е, че договорът за изработката на криейтив предложения за производство на аудиовизуални и печатни рекламни предложения е сключен между този касатор и [фирма]. От там се прави довод, че след като по отношение на възложителя по този договор не е установено нарушение на забраната по чл.33, ал.12 от З., то такова нарушение не може да се установи и по отношение на рекламната агенция. Възражението е неоснователно. Създадените от рекламната агенция предложения са послужили за изготвяне на рекламните продукти, разпространявани чрез телевизии, радио „В.”, печатни издания и бил-бордове.. Поради това правилно К. е установила допуснато от рекламната агенция нарушение на забраната на чл.32, ал.1 от З. и е наложила имуществена санкция на дружеството в качеството му на рекламна агенция, която обосновано е намалена от първоинстанционния съд. Съдебният акт в тази му част е правилен и следва да се остави в сила.
По жалбата на Комисия за защита на конкуренцията: Първото възражение, което се съдържа в нея е за допуснато от съда нарушение при изменението на наложените имуществени санкции. Твърди се, че определянето на размера им е предоставено в изключителната компетентност на комисията и е извън правомощията на съда. Възражението е неоснователно. Разпоредбата на чл.99, ал.1 от З. постановява, че за нарушаване разпоредбите на закона се носи административно-наказателна отговорност. Алинея втора на разпоредбата е категорична, че имуществените санкции се налагат с решение на К., което подлежи на обжалване относно неговата законосъобразност пред Върховния административен съд по реда на АПК. Така в обхвата на задължителния съдебен контрол попадат двата основни компонента от акта на К. – първият е наличието на нарушение на нормите на З. и вторият – законосъобразността на наложената имуществена санкция. Всякакви доводи и възражения в противен смисъл влизат директно в противоречие с правилото на чл.99, ал.2 от закона и са неоснователни.
Неоснователни са и доводите за неправилност на първоинстанционното решение в частта му, в която са намалени определените имуществени санкции. В тази насока касаторът твърди допуснато от съда нарушение на задължението да обяви на страните за общоизвестен факта за наличието на икономически спад, известен , като икономическа криза. Съпоставено с правилата на методиката за определяне на санкциите, наличието на подобен спад и то отчетен по отношение на реализирания от ответника оборот за годината, предшестваща появяването му, би следвало да има характер на смекчаващо отговорността обстоятелство от категорията на т.18.1 – последното предложение – други обстоятелства съобразно конкретния случай. Съдът има правомощие да приеме за съществуващи други смекчаващи обстоятелства, без да е е задължен от процесуалните норми да ги обявява за общоизвестен факт.
Напълно необосновано е възражението, че първоинстанционният съд е имал предвид процент от печалбата, а не общия оборот за предходната година на нарушението, каквото е правилото на чл.100, ал.1 от закона. В случая се касае за допусната очевидна фактическа грешка в последното изречение от стр.6 на съдебното решение. Видно от данните по делото сумата от 29956000 лева съставлява оборот на правния субект за 2008 година, а не печалба.
Последната група доводи касаят отменителната част на решението относно отказа на К. да установи извършено от [фирма] нарушение по чл.35, ал.1 от З.. Те са неоснователни. Комисията за защита на конкуренцията в тази част на решението си е приела, че предлаганата на пазара спиртна напитка Узаки З. създава погрешна представа относно съдържанието и произхода й, без да имитира конкретно идентифицирана марка или производител/търговец. Този извод сам по себе си сочи на допуснато нарушение по чл.35, ал.1 от З., който забранява предлагането на стоки, заблуждаващи или можещи да заблудят потребителите относно произхода или производителя. В конкретния случай обект на изследване не е нито конкретна марка, нито конкретен производител на гръцкото питие Узо. Предмет на дължимата от К. проверка е наличието или липсата на имитация на обобщените белези на това питие, като вид напитка с оглед неговия произход, а не като конкретна марка или конкретен производител. Поради това решението на първоинстанционния съд в частта му, в която е отменен отказът на К. да установи нарушение от страна на [фирма] и преписката е върната е правилно, като краен резултат. Неправилни обаче са мотивите на съда, че при повторната проверка, К. дължи съпоставка с посочени от СЕОАП конкретни марки гръцко узо. Заинтересованата страна е сочила отделни видове узо, произвеждани от гръцките производители, но не и отделни марки. Поради това при новото разследване, комисията следва да съобрази мотивите в настоящото съдебно решение, а не дадените указания в първоинстанционния съдебен акт. При установяване на имитация на родовото понятие за узо, следва да се определи и кой е отговорният за нарушението субект на базата на всички събрани писмени доказателства в административното и първоинстанционното съдебно производство.
Водим от гореизложеното и на основание чл.222, ал.1 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия
РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 10402 от 12.07.2011 година по адм.дело № 16422/2009 година на Върховния административен съд, седмо отделение в частта му, в която е отхвърлена жалбата на [фирма] против решение № 1217 от 24.11.2009 година по преписка № К.-566/2009 година на Комисия за защита на конкуренцията и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ решение № 1217 от 24.11.2009 година по преписка № К.-566/2009 година на Комисия за защита на конкуренцията за установяване на извършено нарушение от [фирма] по чл.32, ал.2 вр. чл.33, ал.1 от Закона за защита на кокуренцията и налагане на имуществена санкция в размер на 599120 /Петстотин деметдесет и девет хиляди, сто и двадесет/ лева.
ВРЪЩА преписката на Комисия за защита на конкуренцията за ново произнасяне в тази й част при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона.
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 10402 от 12.07.2011 година по адм.дело № 16422/2009 година на Върховния административен съд, седмо отделение в останалите му обжалвани от [фирма] със седалище в Д., [фирма] и Комисия за защита защита на конкуренцията части.
РЕШЕНИЕТО е окончателно..

Особено мнение: