РЕШЕНИЕ

16100
София, 27.11.2019

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение, в съдебно заседание на единадесети ноември две хиляди и деветнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ТАТЯНА ХИНОВА
ЧЛЕНОВЕ:
ГАЛИНА МАТЕЙСКА
ТОДОР ПЕТКОВ
при секретар Ирена Асенова
и с участието
на прокурора Лиляна Кръстанова
изслуша докладваното
от председателяТАТЯНА ХИНОВА
по адм. дело 12024/2019. Document Link Icon

    Производството е по чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл.216, ал.6 от Закона за обществените поръчки.
    Образувано е по касационна жалба, подадена от Камара на архитектите в България, със седалище и адрес на управление в гр. София, чрез юрк. Ушакова и адв. Петрова, срещу решение № 972 от 12.09.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-692/28.08.2019 г.
    С касационната жалба са релевирани доводи неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необосновано, касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. В касационното производство се излагат доводи, че обществената поръчка е с невъзможен предмет, поради което е нищожна. Налице е допуснато съществено нарушение на производствените правила. Непълнотата на фактическия и доказателствен материал се дължи на съществено процесуално нарушение, допуснато от КЗК при разглеждането на преписката. Доказателствените искания на КАБ за изискване на допълнителни документи и за назначаване на техническа експертиза изобщо не са разгледани от КЗК, а са игнорирани мълчаливо с оспореното решение.
    С писмо от 07.11.2019 г. са представени допълнителни доказателства пред касационната съдебна инстанция: доклади към стрително-конструктивна екпретиза за обекта предмет на обществената поръчка, становища относно конструктивната експертиза, както и снимков материал на построени през последните 10 години болници.
    Иска се отмяна на решението на КЗК и на административния акт. Претендират се разноски.
    Ответникът – министър на здравеопазването – чрез процесуален представител юрк. Ставрева в писмен отговор и в съдебно заседание изразя становище за неоснователност на касационната жалба.
    Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила.
    Настоящият тричленен състав на четвърто отделение на ВАС намира подадената жалба за процесуално допустима, а по същество за неоснователна.
    В Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е образувано производство по преписка № КЗК-692/28.08.2019 г. във връзка с постъпила жалба от Камара на архитектите в България (КАБ, Камарата) срещу решение № РД-11-260/09.07.2019 г. на министъра на здравеопазването за откриване на „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за извършване на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на Национална многопрофилна детска болница“ и решение № РД-11-284/26.07.2019 г. за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация на министъра на здравеопазването.
    КЗК е приела от фактическа страна, че с решение № РД-11-260/09.07.2019 г. на министъра на здравеопазването е открита „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за извършване на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на Национална многопрофилна детска болница“. Решението за откриване и обявлението са публикувани в Регистъра на обществените поръчки на 12.07.2019 г. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в обществената поръчка. С решение № 284/26.07.2019 г., възложителят е одобрил обявление за изменение или допълнителна информация. Решението е публикувано в Регистъра на обществените поръчки на 29.07.2019 г. Видно от решение № РД-11-260/09.07.2019 г. за откриване на процедурата:
    - В раздел IV.“Обект на поръчката“, като обект на поръчката е посочено „Строителство“.
    - В раздел ІV.3)“Описание на предмета на поръчката“ е посочено, че предметът на поръчката включва следните дейности: Дейност № 1 – Проектиране на инвестиционен проект във фази: „Идеен проект“, „Технически проект“ и „Работен проект“; Дейност № 2 – Изпълнение на строителство; Дейност № 3 - Упражняване на авторски надзор при изпълнение на строителството.
    - Общият срок на договора е 42 календарни месеца.
    - В раздел IV.5)“Информация относно средства от Европейския съюз. Обществената поръчка е във връзка с проект и/или програма, финансиран/а със средства от ервопейските фондове и програми“ е отбелязано „ДА“. Посочено е, че финансирането на Дейност № 1 ще бъде осигурено от Финансовия механизъм на Европейско икономическо пространство за периода 2014-2021 г.
    - В раздел IV.6)“Разделяне на обособени позиции“ е отбелязано „НЕ“. Изложени са следните мотиви:“ Цялостната организация на работния процес и качественото изпълнение на поръчката обуславя нуждата дейностите по проектиране, изпълнение на строителството и упражняването на авторския надзор да се изпълнят от един изпълнител. В хипотеза на включване на повече от един изпълнител при обособяване на отделни позиции би се стигнало до необходимост от сложен процес на координация от страна на Възложителя и мобилизиране на голям ресурс, което ще доведе до затруднения и опасност от ненавременно и некачествено изпълнение на поръчката. От друга страна спецификата на предмета на поръчката предполага единни решения, които могат да бъдат постигнати единствено при съвместното изпълнение на всички дейности на обществената поръчка. Търсените от възложителят качество и срочност на изпълнението са и предвид обекта, който следва да бъде изграден, а именно Национална многопрофилна детска болница. Предвид изложеното, разделянето на обществената поръчка на обособени позиции е нецелесъобразно и би довело до затруднения за Възложителя, поради реална опасност от забавяне във времево отношение на реализацията на поръчката. Възлагането на поръчката без разделяне на обособени позиции гарантира постигане на оптимален резултат от изпълнението й“.
    - Съгласно раздел IV.7), прогнозната стойност на поръчката е 79535000 лв. без ДДС.
    - В раздел V.1)“Мотиви за избора на процедура“ е посочено, че прогнозната стойност на обществената поръчка е 79 535 000.00 лева без ДДС или 95 442 000.00 с включен ДДС. Посочената в т. IV. 7 стойност се явява максимална за настоящата обществена поръчка и не може да бъде надвишавана, като същата е равна на сбора от прогнозните стойности за дейностите, включени в нея, както следва: Прогнозна стойност на Дейност № 1 – Проектиране на инвестиционен проект във фази: „Идеен проект“, „Технически проект“ и „Работен проект“ в размер на 749 702.24 лв., без вкл. ДДС или сумата в размер на 899 642.68 лв. с вкл. ДДС. Финансирането на Дейност № 1 ще бъде осигурено от Финансовия механизъм на Европейско икономическо пространство и изпълнението на Норвежкия финансов механизъм за периода 2014-2021 г. Прогнозни стойности на Дейност № 2 – Изпълнение на строителство и Дейност № 3 - Упражняване на авторски надзор при изпълнение на строителството в размер на 78 785 297,76 лв. без вкл. ДДС или сумата в размер на 94 542 357,32 лв. с вкл. ДДС. Финансирането на двете дейности ще бъде осигурено с бюджетно финансиране по реда за Закона за държавния бюджет.
    - Същите изисквания са описани и в документацията за участие в процедурата.
    Решението на възложителя е оспорено със следните съображения:
    Допуснато нарушение на изискванията на материалния закон относно съдържанието на техническите спецификации и заданието за проектиране, водещо до нарушаване на принципите на ЗОП и административнопроизводствените правила за правилното провеждане на процедурата.
    Жалбоподателят посочва, че техническото задание за проектиране е непълно, както към момента на откриване на процедурата, така и след издаването на решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация. Същото не съдържа минималните изходни данни, които са необходими за изготвяне на оферта за проектиране, а оттам и на оферта за изпълнение на строителството и осъществяване на авторски надзор от участниците. Твърди, че единствено на бъдещия изпълнител ще бъде предоставена пълната техническа спецификация и изходна информация - конструктивна експертиза, доклад от предварителното проучване и т.н., които към момента са налични при възложителя, но за тях не е осигурен достъп чрез профила на купувача на всички заинтересовани лица.
    За да отхвърли оспорването Комисията е приела от правна страна, че Камара на архитектите в България (КАБ) е организация, процесуално легитимирана да обжалва решение № РД-11-260/09.07.2019 г. на министъра на здравеопазването, с което е открита обжалваната процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за извършване на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на Национална многопрофилна детска болница“ и решение № 284/26.07.2019 г. за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация по същата процедура.
    На основание чл.207 от ЗОП органът по преразглеждане е извършил проучване и се е произнесъл с обжалвания акт по обстоятелствата посочени в жалбата, подадена в срока по чл.197 от ЗОП.
    1.В жалбата се излага, че липсата на пълно, законосъобразно и ясно задание релевира към липса на конкретен ангажимент от страна на бъдещия изпълнител, което поставя в риск обществения интерес от получаване на качествен и завършен продукт от обществената поръчка и общестено обоснован резултат от разходването на такива значителни финансови средства. При извършено прединвестиционно проучване на обекта и конструктивна експертиза на съществуващия строеж, то тази информация би следвало да се приложи като част от документацията. Състоянието на конструкцията, оценката за нейната носимоспособност и съответствието й със съвременните норми за земетръс са пряко свързани с обема и сложността на проектантските и строително- монтажните работи, и съответно, със сроковете и стойността на изпълнението им. Информацията, съдържаща се в прединвестиционното проучване за наличната техническа инфраструктура - електропроводи, водоснабдителни, канализационни, газопреносни и топлопреносни мрежи, в близост до обекта, е определяща, за да се прецени обема на работите, свързани със захранване на бъдещата сграда със съответните мощности и изграждането на съответните външни връзки за това.
    Твърди се още, че в техническото задание изцяло липсват изисквания към част „ОВК“, „Електрическа“, „ВиК“ и част „Пожарна безопасност“ от инвестиционния проект, което е абсолютно недопустимо. В този смисъл, поръчка е опорочена, защото не може да реализира намеренията на възложителя да изгради педиатрична клиника.
    По този довод КЗК приема, че в документацията за поръчката, както и утвърдените с нея образци и приложения, е разписано подробно съществуващото положение на изградения незавършен строеж, на неговата конструкция, посочени са конкретни изисквания към функционалните потоци и подходи, дадено е примерно архитектурно-планировъчно решение, описани са подробно дейностите, включени в проекта и специфичните изисквания на възложителя по отношение на тяхното изпълнение. В документацията (приложение № 1) е дадено подробно описание на структурата на бъдещата Национална многопрофилна детска болница и на включените в нея клиники; публикувани са част от конструктивна експертиза, която съдържа становище за установеното състояние на обекта и количествените сметки за необходимите дейности, които следва да бъдат извършени. Предвид това, КЗК намира, че в описаните документи се съдържат минимално необходимите изходни данни за изготвяне на исканата в процедурата от възложителя концепция, която да представи виждането на всеки един от потенциалните участници за изпълнението на дейностите по проектирането, строителството и осъществяването на авторски надзор необходими за изпълнението на цялостния проект по процедурата.
    По отношение на наведения довод за липса на основна изходна информация - конструктивна експертиза и доклад от извършеното проучване, които възложителят не е публикувал, но на много места в документацията и в проекта на договор се е позовал на тях, в качеството им на изисквания към изготвянето на офертите и последващото проектиране, е прието, че съгласно разписаната документация, Глава II.“Технически спецификации“, Министерство на здравеопазването разполага с незавършен строеж, през февруари 2019г. на който е извършено обследване на конструкцията и е изготвена конструктивна експертиза. Посочено е още, че въз основа на данните от извършеното обследване Изпълнителят следва да предложи на възложителя конструктивно решение по отношение на мероприятията, които следва да се приложат спрямо конструкцията на сградата за привеждането й в съответствие с изискванията на действащата нормативна уредба, изготвената конструктивна експертиза и количествени сметки – Приложение № 3.1 и 3.2. Възложителят не е поставял изискване в документацията към участниците да подготвят офертите си съобразно изготвеното предварително конструктивно обследване, напротив - в документацията за участие изрично е посочено, че конструктивното обследване, следва да бъде съобразено от избрания изпълнител.
    Прието е, че не е налице неравнопоставеност между заинтересованите лица и всички участници, от една страна, и между бъдещия изпълнител и тези участници, от друга страна. За подготовка на офертите на участниците не е необходимо да бъде ползвано или съобразявано извършеното конструктивно обследване и в този смисъл не може да бъде прието твърдението, че е налице липсваща информация. За да бъде налице липсваща информация, участниците би следвало да са лишени от възможност да подготвят офертите си съобразно изискванията на възложителя, което не се установява да е налице в конкретния случай. Отделно от това, възложителят е дал възможност за всички заинтересовани от участие в процедурата лица, при желание от тяхна страна, да се запознаят в цялост с изготвената конструктивна експертиза (видно от дадено разяснение от възложителя в този смисъл). Но непубликуването на тази, според жалбоподателя изходна информация, по никакъв начин не възпрепятства изготвянето на оферта от потенциалните участници и не ги поставя в неравностойно положение.
    Относно изложените доводи, че в техническото задание изцяло липсват изисквания към част „ОВК“, „Електрическа“, „ВиК“ и част „Пожарна безопасност“ от инвестиционния проект, което е абсолютно недопустимо, КЗК е посочила, че съгласно документацията, т.4.“Дейности , включени в предмета на поръчката“, при описанието на Дейности № 1- Проектиране, е посочено изрично, че избраният за изпълнител участник следва да изготви проектна документация, съответстваща на нормативната уредба и изискванията на възложителя.
    2. Следващото твърдение в жалбата е за нарушаване на задължението на възложителя да прогнозира правилно, да планира и проведе обществената поръчка. Жалбоподателят сочи, че основен ангажимент на възложителите е съблюдаването на разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от ЗОП. Публикуваната към решението за изменение документация не съответства на обявлението за изменение, тоест промените в документацията надхвърлят и не се съобразяват с утвърдените промени в решението, което е недопустимо и незаконосъобразно, тъй като опорочават волеизявлението на възложителя, инкорпорирано в решението за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация. Според него, приложенията, които са публикувани на 31.07.2019г. към решението за одобряване на обявление за изменение и допълнителна информация които не кореспондират с утвърдената в обявлението промяна, не следва да бъдат зачетени. Те се явяват недопустими, тъй като за тях няма утвърдено решение за одобряване в законоустановения срок по чл. 100 от ЗОП.
    Посочва, че съгласно чл. 1, ал. 3 от изменения проект на договор, изпълнителят следва да изпълни всички дейности по договора, разпоредбите на действащото законодателство и изискванията на възложителя, посочени в Глава II Техническа спецификация и Приложение № 1 и Приложение № 2 към документацията (Приложения №№ 1,1.1. и 1.2.), Техническото предложение на изпълнителя (Приложение № 2), Ценовото предложение на изпълнителя (Приложение № 3), които са неразделна част от договора, в сроковете по него. Съгласно чл. 1, ал. 4 от първоначалния проект на договор пък, изпълнителят се задължава да изготви инвестиционен проект във фази: „Идеен проект“, „Технически проект“ и „Работен проект“ (Дейност № 1). Изпълнителят се задължава да изготви, всяка една от проектните фази най- малко в обема и обхвата, посочен в Приложение № 1, както и да изпълни строителството в съответствие с одобрените инвестиционни проекти по всички части, издадените строителни книжа, техническата спецификация на възложителя, предложението на изпълнителя за изпълнение на поръчката, условията на настоящия договор.
    Според жалбоподателя е налице липса на съгласуваност между изискванията на възложителя в различните части от документацията и нейното съдържание, водещо до невъзможност да се определи кой документ за какво се отнася и кои условия и приложения трябва да бъдат спазвани от участниците и бъдещия изпълнител.
    По този довод КЗК приема, че решение № РД-11-284/26.07.2019 г. за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация на министъра на здравеопазването е публикувано в профила на купувача на 29.07.2019 г. На 31.07.2019 г., на профила са публикувани и документация след промяна, Приложение № 1 Структура на Национална многопрофилна детска болница, Приложение № 2 Примерни схеми на разположението на отделенията по етажи, Приложение № 3.1. Конструктивно обследване възстановяване на конструкция първа страница, Приложение № 3.1. Конструктивно обследване възстановяване на конструкция , Приложение № 3.1. КС възстановяване на конструкция, Приложение № 3.2. Конструктивно обследване устойчивост на земетръс първа страница, Приложение № 3.2. КС усилване на подовите конструкции и стоманобетонните шайби, образци променени, проект на договор променен.
    Видно от фактическата част на решението, в обявлението за изменение са посочени промените, които възложителят е направил в методиката за оценка, минималните изисквания към участниците, сроковете за подаване на оферти и за тяхното отваряне, както и в прогнозната стойност на поръчката. Посочените изменения са отразени и в документацията за участие. В раздел VII.2)“Друга информация“ изрично е посочено, че с издаването на решението се правят промени и допълнения в документацията за обществена поръчка, образците на документи и в проекта на договора, които ще бъдат публикувани в Профила на купувача в съответствие с правилата на чл. 32, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Утвърдените от АОП образци на подлежащите на публикуване в регистъра на обществените поръчки решения и обявления са строго формални, като в тях е възможно да се предостави само най- важната информация относно откритата обществена поръчка и условията за нейното възлагане, същите позволяват ограничено попълване на информация и не могат да бъдат променяни, допълвани или изменяни с цел да се добави допълнителна информация извън стандартно определената. Предвид това, за възложителя е невъзможно да инкорпорира в решението за одобряване на обявление за изменение и обявлението за изменение друга информация извън допустимата.
    3.Третото твърдение в жалбата е, че избраният ред за възлагане е незаконосъобразен. В подкрепа на това свое твърдение жалбоподателят посочва, че съгласно изискванията на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция и пропорционалност. Предвид обекта на поръчката и нейната стойност, същата попада в обхвата на приложение на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директивата). При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. В жалбата се посочва, че възложителят е нарушил принципите на ЗОП и Директивата, като е избрал ред за възлагане и е разписал в документацията на обществената поръчка изисквания и условия към участниците, които не осигуряват спазването на изискванията за свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, и които са в явно противоречие с тези принципи, като по този начин пряко се въздейства и се засягат интересите на членовете на камарата, очертани със ЗКАИИП. Решението на възложителя противоречи на целта на закона, тъй като не е защитен интереса на гражданите.
    Неправилно определената от възложителя процедура като „открита“ изначално е опорочила решението за откриване на процедурата, тъй като са създадени предпоставки за ограничаване на конкуренцията, и не са допуснати до участие лица с капацитет за качествено изпълнение на поръчката. Решението на възложителя е незаконосъобразно, тъй като е взето при нарушаване целта закона. При обществени поръчки в областта на архитектурата, инвестиционното проектиране, градското и селищно устройство на територията, какъвто е разглеждания случай, законът е регламентирал възможността за прилагане на процедура „конкурс за проект“. Като професионална организация, призвана на поддържа конкурсното начало в проектирането, отстоява избора на тази процедура от възложителя, която в най-голяма степен гарантира широк достъп до участие на всички заинтересовани лица, конкуренция на идеи, прозрачност, публичност и независим избор на най-доброто професионално решение от жури.
    Съгласно чл. 79, ал. 1 във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП, при наличие на изключителни авторски права, когато поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител, възложителят следва да приложи и процедура на договаряне без предварително обявление. Посочва, че по процедурата са налице авторски права по отношение на първоначалните архитектурни проекти, въз основа на които е извършено строителството на съществуващия строеж. Ето защо следва да бъде проверено дали не са налице предпоставки за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление с автора на първоначалните проекти или на колектива от автори. В случай, че се установи, че тези предпоставки са налице, то тогава възложителят изобщо не притежава възможност за избор да проведе инженеринг на обекта чрез открита процедура, тъй като тогава ще са налице законовите предпоставки за възлагане на дейността по проектиране на автора на одобрените архитектурни проекти, въз основа на които е стартирало реализирането на обекта в края на седемдесетте години на миналия век, а именно чрез провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление, на основание чл. 79, ал. 1, 3, б. „в“ от ЗОП, поради наличие на права на интелектуална собственост.
    По този довод КЗК приема, че „откритата“ по вид процедура за възлагане на обществени поръчки в най-голяма степен отговаря на основните принципи за публичност и прозрачност и в максимална степен разширява кръга на лицата, които могат да участват в нея - съгласно разпоредбата на чл. 18, ал. 2 от ЗОП, „открита процедура е процедура, при която всички заинтересовани лица могат да подадат оферта“, т.е. в обществената поръчка може да участва всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено. В съответствие със ЗОП, възложителят е определил обекта на обществената поръчка като „строителство“ по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1, буква „б“ от ЗОП, а именно: „проектиране и изпълнение на строеж“. Възложителят е изложил подробни и ясни мотиви защо обществената поръчка не е разделена на обособени позиции и се възлага комплексно. Предвид сложния обект на възлагане, за изпълнение на нейният предмет участниците проектанти и строители следва да се обединят, като това обстоятелство по никакъв начин не е води до ограничаване на конкуренцията, а в конкретния случай се налага от сложния и и специфичен характер.
    В своите технически предложения участниците следва да опишат единствено своето виждане за организацията и изпълнението на предмета на поръчката, а не представянето на конкретен проект за строителство. Цялостното и конкретно проектиране следва да бъде изпълнено от избрания за изпълнител участник и то съгласувано с възложителя. Възложителят, с откриването на „открита“ по вид процедура не е нарушил авторските права на архитектите на първоначалния проект, а редът за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление на основание чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ от ЗОП е неприложим.
    4.Следващото твърдение в жалбата е, че в случая са налице и предпоставки за разделяне на поръчката на обособени позиции - обособена позиция № 1 - Проектиране и упражняване на авторски надзор и обособена позиция № 2 - Изпълнение на строителството, или възлагане на дейностите в две отделни поръчки - първо да се проведе открита процедура или конкурс за идеен проект, а впоследствие процедура за изпълнение на строителството. В подкрепа на това твърдение се излага, че се касае за дейности по проектиране и по строителство, осъществявани от различни участници на пазара - проектанти и строители. Посочва, че съгласно ЗКАИИП недопустимо е едно и също лице да изпълнява едновременно дейностите по проектиране и по строителство на един и същ обект, какъвто е настоящия случай. Неразделянето на дейности в отделни поръчки или на две обособени позиции води до ограничаване на конкуренцията и дискриминиране на лицата - проектанти, за сметка на осигуряване на привилегировано положение на лицата, притежаващи качеството строител, т.е. нарушава чл. 2 от ЗОП.
    5.Следващото твърдение е свързано с нарушаване на правилата на ЗОП за предоставяне на пълен, неограничен, безплатен и пряк достъп до цялата документация чрез профила на купувача. Според жалбоподателя е нарушена императивната разпоредба на чл. 32, ал. 1 от ЗОП, тъй като възложителят не е предоставил такъв достъп до всички заинтересовани лица. Отделно от това са създадени необосновани пречки пред достъпа до информация от значение за изготвянето на оферта от участниците, защото прегледа на необходимата информация, налична при възложителя, е обусловено от предварителна уговорка по телефона с конкретно лице и на физическо място - сградата на министерството в гр. София. Това условие на възложителя ограничава необосновано достъпът на заинтересовани лица до процедурата и като такова е недопустимо и незаконосъобразно.
    6. Друго нарушение по поръчката е нарушаване на правилата на ЗОП за задължителното съдържание на документацията на обществената поръчка. Нарушена е разпоредбата на чл. 31, ал. 1 от ЗОП, тъй като възложителят не е предвидил и включил в документацията техническите спецификации, които са от съществено значение при подготовката на офертите на участниците и бъдещото изпълнение на договора.
    Относно твърдението, че в случая са налице предпоставки за разделяне на поръчката на обособени позиции - обособена позиция № 1 - Проектиране и упражняване на авторски надзор и обособена позиция № 2 - Изпълнение на строителството, или възлагане на дейностите в две отделни поръчки. По тази група доводи КЗК приема, че съгласно чл. 196, ал. 2, т. 2 от ЗОП, не подлежат на обжалване решенията за откриване на обществената поръчка в частта, относно мотивите за невъзможността за разделяне предмета на поръчката на обособени позиции. В тази връзка е пояснено, че разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП предвижда, че когато възложителят реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата последния посочва причините за това. Т.е. решението за разделяне на поръчката на позиции е решение по целесъобразност, което не подлежи на контрол за законосъобразност в производство пред КЗК.
    Относно твърдението за непредоставяне на пълен, неограничен, безплатен и пряк достъп до цялата документация са изложени мотиви от КЗК, че възложителят не е поставял изискване към участниците да подготвят офертите си съобразно предварително изготвеното конструктивно обследване на незавършения строеж, а съгласно документацията, конструктивното обследване следва да бъде съобразено единствено от избрания изпълнител участник. Видно от установените факти, възложителят, съобразявайки цитираните по-горе текстове на закона, е предоставил достъп до пълната документация за обществената поръчка на посочения от него адрес на профил на купувача, както и на място в сградата на министерството, поради което наведеното в този смисъл твърдение е отхвърлено като неоснователно.
    7.Следващото наведено твърдение е за нарушаване на правилата на ЗОП за определяне на прогнозната стойност на поръчката. Сдружението сочи, че е нарушена е императивната разпоредба на чл. 21, ал. 2 от ЗОП. Прогнозната стойност на дейност № 1 и на дейност № 2 от предмета на поръчката по никакъв начин не съответства на пазарната стойност на тези услуги и е под себестойността на услугите по проектиране, включени в обема на поръчката. В предмета на поръчката са включени дейност № 1 - Изготвяне на инвестиционен проект във фази: „Идеен проект“, „Технически проект“ и „Работен проект“, в това число архитектурно заснемане на съществуващия строеж, конструктивно обследване и др., и дейност № 3 - Упражняване на авторски надзор при изпълнение на строителството. За дейност №1 - проектиране в три фази, прогнозната стойност е определена на 749 702.24 лв. без вкл. ДДС, което представлява около 1% от стойността на СМР за обекта. За дейност № 3 - авторски надзор за точното изпълнение на проекта, също е предвиден 1 % от строителната стойност. Не е оправдано да се поставя знак за равенство между двете дейности, съответно в тяхното заплащане. Съгласно ЗКАИИП, Камарата на архитектите и Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране разполагат с правомощия да приемат методики за определяне на размера на възнагражденията за предоставяне на проектантски услуги - Методика за определяне на размера на възнагражденията за предоставяне на проектантски услуги в устройственото планиране и инвестиционното проектиране, изд. от председателя на КАБ. Методиките на КАБ и на КИИП, представляват подзаконови нормативни актове, които следва да бъдат спазени от възложителя с цел правилното определяне на прогнозната стойност на дейност № 1 и дейност № 2 от поръчката. При прилагане на методиките, жалбоподателят е установил, че прогнозната стойност на дейност № 1 - проектиране, е значително под себестойността на услугите, включени в обема на поръчката, и не отговаря на пазарната им стойност.
    Съгласно чл. 29, ал. 2 от ЗКАИИП, възнаграждението на проектантите не може да бъде по - ниско от себестойността на извършената проектантска услуга.
    Относно това твърдение са изложени мотиви, че съгласно разпоредбата на чл. 21, ал. 1 от ЗОП, прогнозната стойност на обществената поръчка се определя от възложителя и включва всички плащания без данък върху добавената стойност (ДДС) към бъдещия изпълнител на обществената поръчка, включително предвидените опции и подновявания на договорите, посочени изрично в условията на обществената поръчка. Видно от установената фактическа обстановка, в изпълнение на разпоредбата на чл. 21, ал. 2 от ЗОП, възложителят е направил пазарно проучване, така както е посочено и в документацията за участие, с изискването на индикативни оферти от участници в строителния пазар. В изготвения въз основа на това проучване доклад, на основание чл. 98, ал. 1, т. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, е отразено, че стойностите посочени от получените индикативни оферти не надвишават с много планирания прогнозен финансов ресурс.
    8.Следващото твърдение в жалбата е относно незаконосъобразност на методиката за оценка. Сдружението сочи, че същата не съдържа обективни критерии за оценка, нито качествени показатели, въз основа на които действително да е възможно оценяването на качеството на проектиране и на строителството. Първоначалната методика за оценка съдържа показатели по отношение на оценката само на една от дейностите, което е съществено нарушение на закона и на процедурата. Показателят за оценка на офертите „Техническа оценка - Т „Концепция за управление, организация и изпълнение на проектирането по Дейност № 1 - Проектиране на инвестиционен проект във фази: „Идеен проект“, „Технически проект“ и „Работен проект“ (Концепция), счита за неподходящ по отношение на оценката на проектирането. Съгласно документацията, участниците трябва да представят Концепция за управление, организация и изпълнение на проектирането, като опишат изпълнението на проектирането във всяка отделна фаза („Идеен проект“, „Технически проект“ и „Работен проект“, включително прединвестиционното проучване). Оценява се качеството на следното съдържание: Обосновка на организацията, етапите на работния процес и последователност на изпълнението на проектирането по всички части на инвестиционния проект; Времеви график за изпълнение на проектирането, в съответствие със сроковете определени от възложителя; Организационна структура и управление на човешкия ресурс във връзка с изпълнението на проектирането. По същество с този показател не може да се оцени качеството на проектирането.
    Според Комисията за защита на конкуренцията изборът на критерий за оценка е изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя, същото се отнася и до определяне на показателите и относителната им тежест при формиране на комплексната оценка на участника. Оперативната самостоятелност на възложителя следователно е най- напред пряко свързана с неговите конкретни нужди. В тази връзка няма ограничение на видовете критерии за оценка, които възложителят може да избере, стига те да са относими и приложими към предмета на конкретната поръчка. При пълно съобразяване на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, възложителят е предвидил оценяване на организацията на изпълнението, като е определил че в рамките на процедурата ще бъде оценявана организацията на изпълнение на: Дейност № 1 – Проектиране на инвестиционен проект във фази: „Идеен проект“, „Технически проект“ и „Работен проект“ – под – показател Т1; Дейност № 2 - Изпълнение на строително-монтажните работи, предвидени в проекта – под – показател Т2. Както е видно от утвърдената фактическа обстановка, посочените от жалбоподателя показатели са разписани в методиката за оценка на офертите, същите са ясни и точни, както и съобразени със специфичните нужди на възложителя в конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.
    9.В жалбата се твърди и наличие на дискриминационни критерии по отношение на критериите за подбор на участниците, на проектантите, включени в екипа и условията за изпълнение на поръчката. Според сдружението, дискриминационните критерии за подбор са следните:
    - участници могат да бъдат само лица, притежаващи качеството „строител“, въпреки че две от дейностите могат да бъдат изпълнени само от лица – проектанти;
    - не е ясно как е определено изискването за минимално ниво към участниците за изпълнение на идентичен или сходен предмет. Изискването отново е да е било изпълнено строителство, а не проектиране;
    - гаранция за изпълнение в размер на 5 % от стойността на договора, която следва да бъде представена още при сключване на договора, въпреки че няма осигурено финансиране, предпоставя участие единствено на икономически много силни стопански субекти. Тя е необосновано висока по отношение на изпълнението на проектирането и авторския надзор, поради което се явява дискриминационна по отношение на проектантите;
    - съгласно критериите за подбор, право на участие имат единствено лица, изпълнили през последните 5 г., считано от датата на подаване на офертата, най-малко една дейност с предмет и обем сходни с предмета на поръчката. Под „дейност (строителство) с предмет и обем сходни с предмета на поръчката“ следва да се разбира изпълнение на строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или вътрешни преустройства на лечебно заведение по смисъла на чл. 4, ал. 5, т. 2 от Наредба № 1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, с разгъната застроена площ минимум 15 000 кв. м. За „изпълнена дейност“ се счита такава, за която има подписван Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Образец 15). Тази дефиниция за идентичност не кореспондира с обема и естеството на настоящата процедура.
    Относно това твърдение е прието, че съгл. чл. 59, ал. 2 от ЗОП, „възложителите могат да използват спрямо участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. т.е разпоредбата е диспозитивна и е в опрепативната самостоятелност на възложителя да прецени и определи какви критерии да заложи към участниците, така че да осигури изпълнение на предмета. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката“. Поставените от възложителя критерии за подбор са подробно описани във фактическата част на решението. Видно от нея, възложителят е поставил критерии за подбор, с които се установява възможността на участниците да изпълнят Дейност № 2 – „Изпълнение на строителството“ и възможността на участниците да изпълнят Дейност № 1 – Проектиране на инвестиционен проект във фази: „Идеен проект“, „Технически проект“ и „Работен проект“. Следва да се има предвид, че съгласно разпоредбата на чл. 160, ал. 1 от ЗУТ, проектанта и строителя са различни участници в строителството и към всеки един от тях има специфични правила и изисквания, на които следва да отговарят за да могат да участват в него.
    За неоснователно е определено наведеното твърдение, че само строители могат да бъдат участници в обжалваната процедура. Действително, съгласно обявлението и документацията, като критерий за подбор е предвидено изискване участниците да са вписани в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в България, но това изискване съответства и произтича от предвидената в предмета на поръчката дейност № 2 „изпълнение на строителството“. Следва да се има предвид, че това изискване може да бъде изпълнено както от участник в обединение, така и от подизпълнител поради което същото е изцяло в рамките на закона. Изисквания към проектантите не са поставяне, като това по никакъв начин не ги и дискримиранира.
    На следващо място, предвиденото от възложителя изискване е участниците да са изпълнили през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата, най-малко една дейност (строителство) с предмет и обем сходни с предмета на поръчката. Под „дейност (строителство) с предмет и обем сходни с предмета на поръчката“ следва да се разбира изпълнение на строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или вътрешни преустройства на лечебно заведение по смисъла на чл. 4, ал. 5, т. 2 от Наредба № 1 от 30 юли 2003г. за номенклатурата на видовете строежи, с разгъната застроена площ минимум 15 000 кв. м. Т.е. опитът, който е от значение за възложителя е по отношение на изпълнено строителство със сходни по обем и предмет дейности, като не е поставено изискване за доказване на извършено проектиране на сходни с предмета на поръчката сгради, което от своя страна също не е нарушение на разпоредбите на закона. Следва да се посочи и, че възложителят е допуснал много, различни по вид дейности, които да са изпълнявани през последните 5 години, а именно: строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или вътрешни преустройства, които да са изпълнявани при изпълнение на строежи на лечебно заведение по смисъла на чл. 4, ал. 5, т. 2 от Наредба № 1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, което напълно кореспондира с предмета на обществената поръчка, целящ изграждане на лечебно заведение.
    10. Нарушаване на чл. 100, ал. 10 от ЗОП. Съгласно текста на цитираната разпоредба, възложителят няма право с обявлението за изменение или допълнителна информация в случаите на промени по ал. 7, т. 1 от същата разпоредба да въвежда условия, които биха променили кръга на заинтересованите лица. Промяната в критериите за подбор на участниците и изискванията към лицата в екипа им е много съществена, тъй като влияе върху кръга от заинтересовани лица, които са били допуснати до участие с първоначално обявените условия на процедурата, а с новите условия тези лица са изключени. В конкретния случай, именно това е резултатът от решението на възложителя за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация, с което в раздел III.1.3. са въведени условия за допустимост на участниците, които на практика ограничават кръга на заинтересованите лица.
    С издаването на решение № РД-11-284 от 26.07.2019 г. за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация, при спазването на чл.100, ал. 7, т. 1 от ЗОП, възложителят е удължил сроковете по процедурата за представяне на оферти от участниците. Видно от направеното описание във фактическата част на решението, с промените възложителят е облекчил първоначално обявените критерии, с което по същество е разширил кръгът на заинтересованите лица, тъй като в допустимите видове строителни дейности, освен изпълнено строителство е допуснал извършването и на основен ремонт, и на реконструкция, и на вътрешни преустройства. Променил е документа, удостоверяващ изпълнената дейност, като е допуснал същата да се доказва с подписван Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Образец 15), а не с Протокол за установяване годността за ползване на строежа (Обр.16).
    С горната промяна са изключително разширени и облекчени условията по отношение на изпълнените от заинтересованите лица услуги. На следващо място, премахнат е и общия професионален опит, изискуем от експертите. Всички посочени обстоятелства показват, че по същество с промяната на условията е разширен кръга на заинтересованите лица, а не както се твърди от жалбоподателя – променен и ограничен.
    11. Последното твърдение в жалбата е, че са въведени незаконосъобразни клаузи по отношение на авторските права върху архитектурните проекти и бъдещото произведение на архитектурата.
    По тези доводи КЗК приема, че съобразявайки и изрично даденото от жалбоподателя становище, възложителят, с откриването на „открита“ по вид процедура не е нарушил авторските права на архитектите на първоначалния проект. Следва да се допълни и, че съгласно чл. 42, ал. 1 от Закона за авторското право и сродните му права, авторското право върху произведение, създадено по поръчка, принадлежи на автора на произведението, освен ако в договора за възлагане е предвидено друго; съгласно ал.2 от същата разпоредба, ако не е уговорено друго, поръчващият има право да използва произведението без разрешение на автора за целта, за която то е било поръчано. В раздел XI.“Авторски права “ на проекта на договор по обжалваната процедура, възложителят изрично е уредил и уговорил, как, кога и за кого възникват авторски права и как се уреждат възникналите във връзка с тях отношения между страните, с оглед на което всички твърдения на жалбоподателят за неуредени авторски права по процедурата са неоснователни.
    По тези мотиви, Комисията за защита на конкуренцията е постановила решение за отхвърляне на оспорването.
    Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват касационни отменителни основания.
    На първо място следва да се отбележи, че предмет на касационен контрол е правилността на обжалваното решение по доводите разгледани в производството по преразглеждане. Съгласно разпоредбата на чл.207 от ЗОП КЗК извършва проучване и се произнася само по обстоятелствата посочени в жалба, подадена в срока по чл.197 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл.220 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.6 от ЗОП, Върховния административен съд преценява прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени в първоинстанционното производство. С оглед нормативната рамка на дължимия касационен контрол не следа да се разглеждат доводите на касационния жалбоподател относно конструктивното обследване на незавършения строеж, изграден на 80-те години на миналия век, който към посочената година е предназначен за институт по педиатрия, а не за детска многопрофилна болница, респ. обявяване на обществена поръчка с невъзможен според него предмет, както и доводите, че е предвидено изграждането на нова различна по конфигурация пететажна „Клиника по педиатрия МБАЛ", в която устройствена зона максималната допустима височина на сградите е 20 м, поради противоречие с нормите за безопасност, които са релевирани за първи път пред касационната инстанция, не са разглеждани и не са излагани пред Комисията за защита на конкуренцията. По същата причина следва да се преценят като неотносими приобщените проучвания, които от КАБ са направени във връзка с нови болници, изградени в други държави.
    Във връзка с допустимите касационни доводи настоящият състав приема следното:
    Според касационния жалбоподател КЗК неправилно е приела в точка 1 от правните си изводи, че документацията за обществената поръчка съдържа минимално необходимите изходни данни и конструктивното обследване и конструктивната експертиза за обекта не са необходими за изготвянето на оферти от участниците и в техническото задание не липсват основни параметри.
    Тези доводи са неоснователни.
    С оспореното решение за откриване на възлагателната процедура - раздел IV. 3)"Описание на предмета на поръчката" е посочено, че предметът на поръчката включва следните дейности: Дейност № 1 - Проектиране на инвестиционен проект във фази: "Идеен проект", "Технически проект" и "Работен проект"; Дейност № 2 - Изпълнение на строителство; Дейност № 3 - Упражняване на авторски надзор при изпълнение на строителството.
    В документацията за участие раздел II – Общо описание и цел на обществената поръчка е посочено, че целта на обществената поръчка е свързана и с препоръките на ЕС, изразени в изготвената през 2005 г. Европейска стратегия "Здраве и развитие на децата и подрастващите". С Националната здравна стратегия до 2020 г. са идентифицирани основните предизвикателства пред детското здравеопазване с оглед подобряване на достъпа до медицинска помощ, преодоляване на здравните неравенства и адекватен отговор на потребностите от достъпни и качествени здравни услуги като наложително е изграждането на единна структура, която да предоставя комплексни медицински услуги за деца, и която да обединява всички специалисти, работещи с деца и тяхното здраве. С оглед постигането на тази цел е посочено, че Министерство на здравеопазването разполага с незавършен строеж, разположен в югоизточната част на държавен поземлен имот, в УПИ I - "за болничен комплекс" в кв. 387, м. "Бул. България - кв. 387 - Медицински комплекс - Медицински университет - София" по плана за регулация и застрояване на гр. София. През февруари 2019 г. е извършено обследване на конструкцията, като заключението е, че строежът може да бъде довършен, след извършване на строително-възстановителни дейности. Съгласно препоръките на извършената конструктивна експертиза, е предвидено да се извърши възстановяване на целостта на сечението на стоманобетоновите елементи и да се извърши усилване на подовите конструкции и стоманобетонови шайби. След идентифициране на дефектите в конструкцията въз основа на данните от извършеното обследване е предвидено изпълнителят да предложи на възложителя конструктивно решение по отношение на мероприятията, които следва да се приложат спрямо конструкцията на сградата за привеждането й в съответствие с изискванията на действащата нормативна уредба, изготвената конструктивна експертиза и количествени сметки - Приложение № 3.1 и 3.2.
    С оглед очертания предмет на обществената поръчка, правилен е изводът на КЗК, че в утвърдената от възложителя документация за участие се съдържат минимално необходимите данни за изготвяне от потенциалните участници на концепция за изпълнение на дейностите по предмета на поръчката.
    Във връзка с тези доводи следва да се отбележи, че част от документацията за участие са дадени от възложителя разяснения по чл.33 от ЗОП. С разяснение с изх. № 26-03-15/02.08.2019 г., са дадени отговори на следните въпроси: "Въпрос 2: Необходимо е да бъде осигурен достъп до пълната строително-конструктивна експертиза и изготвения доклад по извършеното обследване. Моля да разясните начина и реда, по който тази информация ще бъде достъпна в пълен вид за преглед и запознаване с цялостното обследване на конструкциите, предмет на обществената поръчка. Обръщам внимание, че наличните документи в "Профил на купувача" на дата 31/07/2019 г., 14:30 ч., относими към настоящото искане за достъп до пълната инженерна експертиза и обследване, не са предоставени в пълен вид. Отговор 2: В документацията за възлагане на обществената поръчка, по отношение на съобразяването на конструктивната експертиза е заложено следното изискване: "Въз основа на данните от извършеното обследване Изпълнителят следва да предложи на Възложителя конструктивно решение по отношение на мероприятията, които следва да се приложат спрямо конструкцията на сградата за привеждането й в съответствие с изискванията на действащата нормативна уредба, изготвената конструктивна експертиза и количествени сметки - Приложение № 3.1 и 3.2." . Видно от горното участниците в процедурата не следва да представят конструктивно решение на етап подаване на оферти. В тази връзка, считаме че публикуваната част от документацията от извършената конструктивна експертиза дава достатъчна информация за подготовката на офертите от участниците. Предвид обстоятелството, че документацията от изготвената конструктивна експертиза е твърде обемна за да бъде публикувана в пълен вид, в случай че даден участник желае да се запознае с цялата документация от изготвената конструктивна експертиза Ви уведомяваме, че същата е на разположение в сградата на Министерството на здравеопазването, на площад "Света Неделя" № 5. Участниците, които искат да се запознаят с нея, могат да го направят до крайния срок за подаване на оферти, след предварителна уговорка на посещението на телефон 02 9301401 - инж. Д. Минкова". В този смисъл възложителят е дал указания и относно възможността за запознаване с цялата необходима информация.
    Според касационния жалбоподател КЗК неправилно е приела, че не е налице ограничаване на конкуренцията при избора на възложителя да не разделя поръчката на обособени позиции. Твърденията и аргументите на КАБ са в посока на това, че липсата на разделяне на поръчката на обособени позиции - обособена позиция за проектирането и обособена позиция за строителството, ограничава конкуренцията и не допуска до самостоятелно участие в процедурата проектантите, които са самостоятелни стопански субекти по смисъла на ЗОП и по този начин се нарушава чл. 2 от ЗОП.
    В оспореното решение, раздел IV. 6)"Разделяне на обособени позиции" е отбелязано "НЕ". Изложени са следните мотиви: "Обект на възлагане на настоящата обществената поръчка е проектиране и изпълнение на строеж, както и възлагането на упражняване на авторски надзор по време на строителство. Така определения обект на възлагане обединяващ изпълнението на услуги (проектиране и упражняване на авторски надзор) и строителство е познат в практиката под общото понятие инженеринг и е определен предвид специфичния характер на дейностите предмет на поръчката, които по своята същност представляват една комплексна дейност за един обект. Цялостната организация на работния процес и качественото изпълнение на поръчката обуславя нуждата дейностите по проектиране, изпълнение на строителството и упражняването на авторския надзор да се изпълнят от един изпълнител. В хипотеза на включване на повече от един изпълнител при обособяване на отделни позиции би се стигнало до необходимост от сложен процес на координация от страна на Възложителя и мобилизиране на голям ресурс, което ще доведе до затруднения и опасност от ненавременно и некачествено изпълнение на поръчката. От друга страна спецификата на предмета на поръчката предполага единни решения, които могат да бъдат постигнати единствено при съвместното изпълнение на всички дейности на обществената поръчка. Търсените от възложителят качество и срочност на изпълнението са и предвид обекта, който следва да бъде изграден, а именно Национална многопрофилна детска болница. Предвид изложеното, разделянето на обществената поръчка на обособени позиции е нецелесъобразно и би довело до затруднения за Възложителя, поради реална опасност от забавяне във времево отношение на реализацията на поръчката. Възлагането на поръчката без разделяне на обособени позиции гарантира постигане на оптимален резултат от изпълнението й".
    В случая не е допуснато нарушение на законовите изисквания на чл. 46, ал. 1, изречение второ от ЗОП, тъй като визираната норма поставя условие за посочване от страна на възложителя на причините за нецелесъобразното разделяне на поръчката на обособени позиции и такива в случая са изложени от възложителя. От съществено значение е обстоятелството, че самият законодател е счел, че се касае за преценка по целесъобразност, а както КЗК, така и съдът извършва контрол само по законосъобразност, а не по целесъобразност, относно преценката на възложителя, регламенитрана в разпоредбата на чл. 46, ал. 1, изречение първо от ЗОП. Настоящият съдебен състав намира, че в конкретната хипотеза е приложима и императивната норма на чл. 196, ал. 2, т. 2 от ЗОП, по силата на която не подлежат на обжалване решенията за откриване в частта относно мотивите за невъзможността за разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции. Решаващия извод на КЗК по това възражение е съобразен с императивната разпоредба, ограничаваща предмета на оспорване по реда на Част шеста, Глава двадесет и седма от Закона за обществените поръчки.
    Изложени са твърдения в жалбата и писмената защита за това, че възлагането на инженеринг без изяснена концепция, без одобрен идеен проект противоречи на чл. 142, ал. 2 от ЗУТ и на целта на Закона за обществените поръчки за ефективно разходване на публични средства.
    Доводите на касационния жалбоподател са неоснователни. Настоящият състав напълно споделя изводите на КЗК, че в случая не е допуснато релевираното нарушение. Съгласно разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В конкретния случай, възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка, чийто предмет включва проектиране на инвестиционен проект във фази: "Идеен проект", "Технически проект" и "Работен проект", изпълнение на строителство и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строителството. Съгласно утвърдената документация, по отношение на дейността "проектиране на инвестиционен проект", потенциалните участници следва да изготвят "Концепция за управление, организация и изпълнение на проектирането", в което е описано изпълнението на проектирането във всяка отделна фаза ("Идеен проект", "Технически проект" и "Работен проект"). В тази концепция, участниците следва да направят изложение в свободен текст, в което да опишат и обосноват своето виждане за изпълнението на проектирането по всички фази и части на инвестиционния проект, в т. ч. етапи, работен процес и последователност на изпълнение, времево съвместяване на дейностите (включително и времеви график) предмет на проектирането, като изложат организационната структура и управление на човешкия ресурс, начина на изпълнение на поставената задача, при съобразяване на: взаимна обвързаност между отделните части на инвестиционния проект, така че да бъде представен краен продукт, за който след разглеждането и приемането му да може да бъде издадено разрешение за строеж. С оглед обема и сложността на предмета на поръчката, възложителят е предвидил на фаза участие в процедурата да бъде представен идеен проект или концепция за изпълнение, а изготвянето на инвестиционния проект с всички негови фази да бъде изпълнен от определения изпълнител. На етап участие в процедурата се изисква доказване на необходимия екип, който да има компетентност и опит за изпълнение на дейностите по предмета на поръчката. От участниците се изисква да обяснят и покажат процеса на организация и управление, както на фазите за проектиране, така и на отделните етапи на строителство.
    На следващо място се излагат доводи, че КЗК неправилно е приела, че не е нарушена разпоредбата на чл. 21, ал. 2 от ЗОП. Видно от доказателствата по делото възложителят е провел пазарни проучвания и консултации за определяне на прогнозната стойност. Приложени са три оферти с цена за проектиране - 544 830 евро без ДДС, 2 000 000 лева без ДДС и 728 324 евро без ДДС, която надвишава определената от възложителя прогнозна стойност за дейност № 1 проектиране в размер на 749 702.24 лева без ДДС. Този довод е неоснователен. В съответствие с разпоредбата на чл.21, ал.2 от ЗОП възложителят е определил прогнозната стойност посредством пазарни проучвания и консултации, като в съответствие с разпоредбата на чл.98, ал.1, т.1 от ППЗОП е изготвен доклад, който е приложен към досието на обществената поръчка. Както правилно е прието с оспореното решение, от развитите от оспорващата страна доводи относно определената прогнозна стойност на поръчката не става ясен механизма на определяне на себестойността на проектантската услуга, поради което не може да се приеме, че направените в жалбата изчисления са обективни. От друга страна следва да се отбележи, че определянето на минимални цени за услуги, предоставяни от частни икономически оператори противоречи на конкурентните правила и в този смисъл се е произнесъл СЕС по съединени дела C 427/16 и C 428/16г.
    Отделно от това, според касационния жалбоподател, КЗК е допуснала процесуално нарушение като не е изследвала въпроса защо тези пазарни проучвания не са публикувани на профила на купувача съобразно изискванията на чл. 44, ал. 3 т. 1 от ЗОП. По отношение на този довод следва да се отбележи, че това нарушение се релевира за първи път в касационното производство и на основание чл.220 от АПК, касационната инстанция не следва да се произнася.
    На следващо място, се излагат доводи, че неправилно КЗК приема, че не са налице дискриминационни критерии по отношение на проектантите, които не могат да участват самостоятелно в настоящата процедура, тъй като видно от документацията за поръчката критериите за подбор на участниците не допускат самостоятелното участие на проектантите и необосновано го дискриминират.
    Както вече бе посочено обосновано и мотивирано възложителят е определил предметния обхват на обществената поръчка като комплексен – проектиране и строителство, като този обхват е съобразен с националното законодателство – чл.3, ал.1, т.1, б.“б“ от ЗОП, който определя като обект на обществена поръчка проектиране и изпълнение на строежи. С касационната жалба по този довод са изложени съображения единствено в насока, че предвидените критерии за подбор на участниците не допуска самостоятелно участие на проектанти и необосновано ги дискриминира. Според касационния жалбоподател проектантите и строителите са самостоятелни участници и сключват отделни договори с възложителя, поради което е недопустимо изпълняването от един участник на дейностите по проектиране, строителство и авторски надзор. След като възложителят е определил предметния обхват на обществената поръчка като комплексен, включващ проектиране, строителство и авторски надзор, то е недопустимо сключване на отделни договори за всяка от фазите на изпълнение на комплексната обществена поръчка. В документацията за участие е приложен образец – проект на Договор за инженеринг, включващ проектиране, строителство и авторски надзор, който подробно регламентира правата и задълженията на избрания изпълнител, включително и по отношение на обезпечаване на изпълнението на всяка от дейностите. Правно-организационната форма за участие в процедурата е въпрос на преценка на отделния участник, но във всички случаи офертата следва да отговаря на всички изисквания на възложителя, които имат за цел да обезпечат изпълнение на всички дейности, включени в предмета на поръчката. Безспорно е, че част проектиране следва да бъде изпълнена от лица със съответната проектантска правоспособност и такива изисквания са предвидени от възложителя, поради което не е ограничено участието на проектанти, но не като самостоятелен участник, а като част от стопански субект, подал оферта за изпълнение на всички дейности по предмета на поръчката.
    На следващо място с касационната жалба са изложени доводи, че не отговарят на действителното положение и на събраните по преписката доказателства изводите на КЗК, че не е налице нарушаване на чл. 100, ал. 10 от ЗОП, а с решението за одобряване на обявление за изменение и допълнителна информация възложителят е облекчил първоначално обявените критерии за подбор на участниците. Според касационния жалбоподател обявлението за изменение или допълнителна информация променя съществено кръга на заинтересованите лица, тъй като критерии за подбор на участниците са поставени „по-тежки" условия, да са изпълнили обекти от по- висока категории строежи по смисъла на ЗУТ. По това възражение е посочено едно условие, което според касационния жалбоподател ограничава кръга на заинтересованите лица.
    Не отговаря на истината, че с променените условия, възложителят е предвидил различна /по-висока/ категория строежи, които приема за сходни с предмета на поръчката. Изрично в обявлението за обществената поръчка – критерии за технически подбор, възложителят е предвидил като сходни с предмета на поръчката обекти от първа група, втора категория и това изискване не е изменено с решението за одобряване на обявление за изменение. Напротив, с това решение значително са разширени видовете строителни дейности, които попадат в обхвата на сходни с предмета на поръчката, разширен е кръга на документи, удостоверяващи изпълнението на дейностите, както и е премахнат общия професионален опит на експертите. Тези изменения не ограничават, а значително разширяват кръга на заинтересованите лица. Правния извод на КЗК за неоснователност на този довод е обоснован.
    Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в непроизнасяне по направено доказателствено искане. В проведеното на 12.09.2019г. открито заседание председателят на КЗК е докладвал направените доказателкствени искания и съставът е постановил мотивирано определение, с което е отазал събиране на посочените доказателства, включително и по искането за допускане на съдебно-техническа експертиза. Отказа за назначаване на експертиза е мотивиран с факта, че за установяване на сочените обстоятелства не са необходими специални знания. Настоящият състав напълно споделя този мотив, тъй като въпросите поставени в молбата от 11.09.2019г. не са технически характер, а по своето същество касаят изясняване на правни въпроси, по които Комисията за защита на конкуренцията се е произнесла с обжалваното решение след извършена преценка на доказателствата по преписката.
    С оглед на изложеното, настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват касационни отменителни основания, поради което решението следва да бъде оставено в сила.
    Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл.216, ал.6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение



    РЕШИ:



    ОСТАВЯ В СИЛА решение № 972 от 12.09.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-692/28.08.2019 г.
    Решението е окончателно.